裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第971號刑事判決
裁判日期：民國99年05月18日
裁判案由：妨害風化
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第971號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○被告丁○○
戊○○丙○○乙○○上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第4097號中華民國99年3月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第7974號、第27219號、第24836號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、上訴人即臺灣臺中地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）不服原審判決提起上訴，其上訴意旨以下列理由認原判決就被告丙○○、戊○○、乙○○、丁○○部分之量刑尚嫌未洽：㈠由卷附之臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表觀之
，被告丙○○於84年間，因藥事法及麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以84年度訴字第2099號判決分別判處有期徒刑5月、4月，合併定應執行刑有期徒刑7月，緩刑3年確定；於92年間，又犯施用第二級毒品案件，經原審法院以92年度易字第2867號判決判處有期徒刑5月確定；於96年間，因妨害風化及施用第二級毒品案件案件，經原審法院以96年度訴字第71號、95年度易字第3870號判決分別判處有期徒刑5月、6月確定。是由被告丙○○上開前案紀錄得知，其素行不良，且其於審理時供述：因景氣不好，為求謀生，才會經營應召站等情，顯見其正值壯年，不思正途謀生，再為本件妨害風化犯行，雖前案承審法院屢次給予機會，冀其 得啟 自新免陷囹圄，然其不知珍惜竟一再觸法，復食髓知味又犯本件犯行，顯見對其科以得易科罰金之刑，已不足收刑罰懲戒之效。原審未及於此，逕處以被告丙○○有期徒刑6月之刑，實非妥適。
㈡由卷附之該署刑案資料查註記錄表觀之，被告戊○○於81年
間，因肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以81年度訴字第3013號判決分別判處有期徒刑3年1月、4月，合併定應執行刑有期徒刑3年3月確定；於82年間，又因麻醉藥品管理條例案件，經原審法院以82年度訴字第1378號判決判處有期徒刑7月確定；於89年間，因偽造文書案件，經原審法院以90年度易字第29號判決判處有期徒刑6月確定；於90年間，因贓物案件，經臺灣雲林地方法院以90年度虎簡字第166號判決判處有期徒刑4月確定；復於96年及98年間，先後因妨害風化案件，經原審法院以96年度中簡字第3158號、98年度訴字第3360號判決分別判處有期徒刑6月確定。
是由被告戊○○上開前案紀錄得知，其素行不良，曾有妨害風化之前科，雖前案承審法院屢次給予機會，冀其得啟自新免陷囹圄，然其不知珍惜一再觸法，復食髓知味又犯本件犯行，顯見對被告戊○○科以得易科罰金之刑，已不足收刑罰懲戒之效。原審未及於此，逕處以被告戊○○有期徒刑6月之刑，實非妥適。
㈢由卷附之該署刑案資料查註紀錄表觀之，被告乙○○於98年
5月、6月、9月間，因妨害風化案件，經原審法院以98年度中簡字第1516號、98年度中簡字第1778號、98年度中簡字第3075號判決分別判處有期徒刑3月、3月、4月確定。由被告乙○○上開前案紀錄得知，其素行不良，且於一年內數次犯同一妨害風化之罪，顯無悔悟之心，雖前案承審法院屢次給予其機會，冀其得啟自新免陷囹圄，然其不知珍惜一再觸法，復食髓知味又犯本件犯行，顯見對被告乙○○科以得易科罰金之刑，已不足收刑罰懲戒之效。原審未及於此，逕處以被告乙○○有期徒刑6月之刑，實非妥適。
㈣由卷附之該署刑案資料查註紀錄表觀之，被告丁○○於90年
間，因妨害風化案件，經原審法院以90年度訴字第996號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑4年確定。其素行不良，且其正值壯年，不思正途謀生，再為本件妨害風化犯行，又於偵查中矢口否認犯行，至審理時始認罪，其犯後態度不佳，另由上開前案紀錄得知，前案承審法院已給予其機會，冀其得啟自新免陷囹圄，然其不知珍惜竟再觸法，顯見對被告丁○○科以得易科罰金之刑，不足收刑罰懲戒之效。原審未及於此，逕處以被告丁○○有期徒刑4月之刑，實非妥適。綜上可知，原審本案之判決對被告丙○○、戊○○、乙○○、丁○○部分之量刑顯屬過輕，有致該犯罪行為人心存僥倖之虞等語。
三、上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）不服原審判決提起上訴，其上訴理由狀略謂：被告甲○○於98年11月12日下午2時30分許為警查獲時，即已坦承載送小姐○○至台中市○○路老虎城門口，另同日下午3時20分許，○○於台中市市○○○路○○○汽車旅館為警方查獲與男客○○○性交易完畢，在案發時間及地點之客觀認定上，被告有明確犯意，但未有犯罪既遂之實，況被告未有返回老虎城或前往○○○等候○○之實，為何警方在第一時間查獲被告時，為何還放任○○與男客完成性交易，原判決以與本件其餘犯行既遂之例，為相同認定而為判決，難謂公允，且被告家庭狀況惡劣，父親中風癱瘓，留下債務須被告負擔，而被告妻子又離家出出走迄今未歸，被告須獨自照顧年僅7歲幼子，被告被迫選擇辭去保全一職，其間另尋其他工作，苦無著落，案發前3個月因不堪經濟和精神雙重壓力，被診斷出罹患憂鬱和躁鬱等精神疾病，後因經濟拮据而放棄治療，爰請從輕判決。另被告符合緩刑條件，請給予緩刑宣告云云。
四、惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。次按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。又按刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辨明權，以辨明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（刑事訴訟法第95條第2款、第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，檢察官及法院復有闡明告知之義務。則檢察官求刑或法院科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，並不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與檢察官或法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為求刑、量刑輕重標準之一。
五、經本院形式審查，上訴人即檢察官、被告甲○○對原審判決採用證據、認定事實及適用法律等節均不爭執。而：
㈠就被告甲○○上訴意旨所稱警方先查獲伊時，應召女子尚未
與男客完成性交易行為乙節，經核卷證資料（即98年度偵字第27219號第38-63頁警方職務報告書、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮書、原審法院核發之搜索票、台中市警察局督察室〈靖紀小組〉臨檢紀錄表、台中市警察局督察室執行拘提逮捕告知本人通知書、搜索、扣押筆錄、扣押目錄表、扣押物品收據等文件）顯示，警方係於98年11月12日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦本件妨害風化案件（即意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯罪），並於當日14時30分許持原審法院所核發之搜索票分別對丙○○本人及其住居處所等地執行搜索以查緝犯罪，並由查緝小組員警先於是日14時20分許在台中市○○路老虎城截獲 馬伕 即被告甲○○，約同時間內之14時35分許在執行搜索處所以現行犯逕行逮捕被告丙○○、乙○○，並執行搜索起獲扣案物，承辦警員嗣再於15時20分許依警察職權行使法至台中市市○○○路○○○汽車旅館205號房執行臨檢而查獲應召女子○○及男客○○○等情，顯見查獲當日係賡續未間斷地逐步查獲本件之妨害風化犯罪。而被告甲○○係本件妨害風化犯罪集合犯之共同正犯之一，於被告甲○○先被攔截查獲時，其等共同犯罪妨害風化犯行既仍在持續進行中，並直至嗣後應召女子○○與男客完成性交易被查獲，則被告甲○○對渠所參與之妨害風化犯行（即自亦應負共同責任，員警之查緝過程尚無瑕疵，原審之認定亦核無違誤。
㈡除參諸卷附被告前案紀錄顯示，被告丁○○前於90年間，因
妨害風化案件，經原審法院以90年度訴字第996號判決判處有期徒刑1年2月，緩刑4年確定，並未經撤銷緩刑宣告，其刑之宣告失其效力外，原審判決理由已詳予載明被告戊○○、丙○○、乙○○、甲○○等人之前案紀錄情形，其中符合累犯之丙○○、戊○○等人均予加重其刑，並審酌被告戊○○前有違反肅清煙毒條例、偽造文書、贓物、毒品危害防制條例等前科，又因妨害風化案件，經原審法院以96年度中簡字第3158號判處有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日（已執行），復經原審法院以98年訴字第3360號、98年度簡字第1326號各判處有期徒刑6月，如易科罰金以2千元折算1日（尚未執行），被告丙○○前有違反麻醉藥品管理條例、藥事法、賭博、毒品危害防制條例、妨害風化等前科，被告乙○○因妨害風化案件經原審法院以98年度中簡字第1516號、1778號、3075號判處有期徒刑3月、3月、4月確定在案，被告甲○○有賭博前科之素行，及審酌渠等意圖營利媒介女子與人性交及猥褻，危害社會善良風俗，背離社會價值觀念，各別涉案之程度，事後皆坦承上情，態度尚佳等一切情狀，而各處以丙○○有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣2千元折算1日，戊○○有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣2千元折算1日，乙○○有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，甲○○有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，丁○○有期徒刑4月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日等情，顯已注意適用刑法第57條之規定，且已審酌各別被告不同之參與犯罪情節而予區別處刑，及兼顧免於短期自由刑之弊，而按不同犯罪程度予以不同被告之易科罰金折算標準諭知，是原審所為之量刑，均尚符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形；且原審僅處以被告甲○○有期徒刑3月，並諭知得以1千元折算1日之易科罰金，實已從輕量刑，已足啟其自新，無暫不予執行之必要，原審因而未對被告甲○○宣告緩刑，並未悖於其裁量職權之情形；至於被告甲○○之家庭因素，尚與本件犯罪之量刑無必然關聯。檢察官及被告甲○○之上訴理由所指各節，均不足以認為原判決有何不當或違法，難謂係具體理由，應認其上訴違背法律上之程式，爰不經辯論，駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國99年5月18日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官賴恭利上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國99年5月18日