裁判字號：最高法院94年台上字第7177號刑事判決
裁判日期：民國94年12月22日
裁判案由：貪污等
最高法院刑事判決九十四年度台上字第七一七七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告乙○○
號甲○○
55號共同選任辯護人 柯士斌 律師上列上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月十七日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第二六五號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十二年度偵字第六○一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以：公訴意旨略以被告乙○○係宜蘭縣南澳鄉公所財經課土木技士，職司土木工程業務；被告甲○○為宜蘭縣南澳鄉財經課代理技士，負責工程監工、建管及工程協辦等業務，均為依據法令從事公務之人員。二人於民國九十一年二月二十日擔任宜蘭縣南澳鄉公所發包之「 金岳 、碧侯村九十年度天然災害復建工程」開標審查作業時，明知機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，而依前揭工程招標公告之規定，該項工程之押標金額度為「投標金額之百分之五」，竟於同日上午九時許，得知龍祥營造股份有限 公司 （下稱龍祥公司）並未依規定繳足押標金，因該公司股東 林進興 曾多次承作南澳鄉公所發包之工程，而與其等熟識，乃通知林進興應及時補足押標金之差額。旋於同日上午十時許，會同南澳鄉公所秘書 陳波勇 、財經課長 曹天福 、主計主任 吳金來 （以上三人涉嫌貪污等罪嫌，已不起訴處分確定）等人，在南澳鄉公所秘書室辦理該項工程開標作業而負責實質審標時，查知龍祥公司投標金額為新台幣（下同）八百九十萬元，依投標金額百分之五核算押標金應為四十四萬五千元，但龍祥公司檢附在投標文件中充當押標金之銀行支票金額僅有四十一萬六千元，尚短缺二萬九千元之押標金，且未見林進興在開標前補足前述短缺之押標金，依規定龍祥公司因押標金不足業已喪失競標資格，竟共同違背政府採購法與行政院令頒之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」等法令及該項工程招標公告等規定，為圖龍祥公司與林進興私人之不法利益，而在其等二人職掌之上開工程投標廠商資格證件審查表上資格符合欄位打勾並簽章而故為不實之登載，致使負責監辦之主計主任吳金來及會同審標之財經課長曹天福與主持開標作業之秘書陳波勇因此誤認龍祥公司業已符合資格，而由龍祥公司以低於底價之八百九十萬元最低標標得該項工程。旋甲○○於製作「南澳鄉公所押標金退還清單」時，先在龍祥公司押標金金額欄位填寫四十四萬五千元，嗣於翌日將龍祥公司檢附之支票送交南澳鄉公所出納 高如玉 收取時，因支票面額僅有四十一萬六千元，乃刪掉其原先填寫之四十四萬五千元，改填為四十一萬六千元，並在出納高如玉簽章後，再擅自登載「二萬九千元已入鄉庫」之不實事項，用以掩蓋龍祥公司押標金不足之不法情事，足以生損害於參予競標之景峰營造公司、永勝土木包工業、衛達營造公司與大佶營造公司等廠商之權益及南澳鄉公所經辦前揭工程開標作業之正確性。嗣龍祥公司於九十一年三月三十日開工施作，同年九月三十日完工，扣除工程逾期違約金之罰款後，實際結算之工程金額為七百三十五萬九千二百十九元，再扣除該項工程施作之材料、直接人工及其他費用所合計之六百八十二萬九百零二元之全部成本開銷後，龍祥公司因標得該項工程而獲得不法利益達五十三萬八千三百十七元，因認乙○○、甲○○均涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利及刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌，但經原審審理結果，認為不能證明被告等犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告等均無罪，固非無見。
惟按：㈠、審理事實之法院，對於依法應行調查之證據，應詳為調查，綜合調查所得之證據資料，本於經驗法則及論理法則定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；如事實尚非明確，基於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，而有應調查之證據未予調查，遽予判決者，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決以「……由以上其他參與審標、開標作業之陳波勇、曹天福、吳金來等人在案發後……之供述觀之，彼等均坦承……並未實際計算押標金是否足額，則被告二人所稱因以往未曾發生押標金不足之情形，因而未予計算一節，即非無憑，況依前述，龍祥公司所繳納之押標金不足，係肇因於林進興於投標之日上午臨時改變投標金額所致……亦可佐證本件押標金不足額發生，係基於偶然，並非投標之龍祥公司刻意不足所致，此等事實亦堪認定。」「檢察官就其餘被告陳波勇、曹天福、吳金來、陳英明為不起訴處分……亦採信被告陳波勇等人所言，而認：被告等人於審查資格標時，尚未查知龍祥公司押標金不足一事……是以陳波勇等人誤信被告乙○○等人之審查而未能查出龍祥公司之押標金不足，應屬信而有徵…… 高清文 、甲○○二人於偵、審中亦稱，因以往沒有投標之廠商押標金不足的情形，因而未反算押標金是否足夠等情，亦與檢察官採信其餘被告供述之情形相同，故被告乙○○、甲○○二人上開疏失之供述自無不能採信之理。」「龍祥公司不足之押標金既已入庫，被告甲○○依龍祥公司押標金支票及已入庫金額在上開押標金退還清單上記載，即無據以反推早已知悉龍祥公司押標金不足而使該公司得標之圖利情事甚明，又被告甲○○上開記載既符合事實，亦難認有何登載不實之犯行。」「龍祥公司若有利得，亦係施作上開工程應得之利益，此項利益尚難逕認為係上開貪污治罪條例所規定之不法利益」（原判決理由㈥㈦、㈤、）並採為被告二人無罪之論據。然原判決引用證人即主持開標之秘書陳波勇證稱：「審標當時承辦人員未發現，且未簽註押標金不符意見，才會造成龍祥公司參加決標且得標之情事」；課長曹天福證稱：「（你為何不清楚龍祥公司實際繳納押標金為何？）因為龍祥公司實際繳納之押標金係開立支票，附於該公司之投標資料內，而於開標當時係由承辦人乙○○負責審查核算，我並沒有再予審查核算」；參與監標作業之主計主任吳金來證稱：「因為我負責監標，龍祥公司是否符合投標資格及押標金之審查，要由負責審標之承辦人乙○○、甲○○及承辦課財經課長曹天福等人負責，我並不負責審標的責任」（原判決理由㈣），是否指原審亦因被告與其他參與開標者負責事項不同，而採信證人等所為「龍祥公司是否符合投標資格及押標金之審查，要由『負責審標之承辦人』乙○○、甲○○負責」之陳述？如果無訛，陳波勇、曹天福、吳金來等有無注意龍祥公司是否符合押標金規定之審查，與被告二人是否因疏未注意而未發現龍祥公司押標金不足，可否等量齊觀，自非無研究餘地。原判決亦指被告二人與證人林進興均一致供陳龍祥公司林進興於該工程開標當日上午九時許，獨自至南澳鄉公所財經課辦公室向被告等表示押標金不足，被告二人乃告知於開標前可以在現場補足或匯入鄉公所在蘇澳地區農會南澳辦事處帳號公庫等語（原判決理由㈢），原判決復認押標金不足之情形，「依規定須於截止投標期限前繳足押標金，……如提出現金可於開標前在現場繳納足而當場開立收據。」（原判決理由㈠），被告二人於開標日上午九時自林進興之詢問已知悉龍祥公司押標金不足，至同日上午十時開標，前後約一小時，何以均已不及注意龍祥公司押標金有無不足之情形？究當日開標案件之數量或開標情形，是否確足以影響被告二人對於開標事項之注意？原判決未加說明。況原判決亦引用被告甲○○之陳述：「第二天……到了下午才想到押標金還沒有處理，到了下午就拿四十一萬六千元的支票交給出納處理」、「（押標金退還清單）不是事後塗改，因為二萬九千元當時已經入鄉庫，但支票只有四十一萬六千元，所以我把總額劃掉，加註二萬九千元已入鄉庫」，據以論斷「足見依前述被告甲○○，押標金退還清單有關龍祥公司之部分並非在審標、開標之現場製作，而係第二天始行製作。」（原判決理由㈡），究被告甲○○係何時知悉「二萬九千元當時已經入鄉庫」？如何知悉？知悉內容為何？有何證明？否則如何據以填載於上開清單上？若於知悉前即已填載，是否可謂「難認有何登載不實之犯行？」苟係開標第二天才知悉「二萬九千元當時已經入鄉庫」並據以填載，被告二人應否查證龍祥公司是否已於開標前繳納不足額或提出該繳納之證明？有無不能或不必查詢之正當理由？若發現龍祥公司未及提出該證明或未依限繳納不足之押標金，被告二人依法究應為如何之處理？可否仍由龍祥公司得標？或應簽請廢標？或應為其他之處置？可否仍於清單上為上開記載？若上開情形應予廢標，被告等至翌日填載清單時果已知悉龍祥公司未依規定提出證明或依限繳納不足之押標金，猶未予進一步之處理，是否仍可謂係因疏未注意所致？另本件若應予廢標，被告等如明知上情仍准予得標，龍祥公司所得之利益是否仍屬「施作工程應得之利益」？凡此，俱與被告二人是否明知或因疏未注意致未發現龍祥公司押標金不足攸關，既影響龍祥公司之投標資格，亦關係被告二人有無圖利之故意、龍祥公司有無是否因而取得不法之利益。原判決未予調查釐清，即遽採信被告二人係因疏失所致之辯解，自嫌速斷，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。公訴意旨以被告二人「……查知……龍祥公司檢附在投標文件中充當押標金之銀行支票金額僅有四十一萬六千元，尚短缺二萬九千元之押標金，且未見林進興在開標前補足前述短缺之押標金，依規定龍祥公司因押標金不足業已喪失競標資格，竟共同違背……等規定……在其等二人職掌之上開工程投標廠商資格證件審查表上資格符合欄位打勾並簽章而故為不實之登載後，致使……吳金來……曹天福與主持開標作業之秘書陳波勇因此誤認龍祥公司業已符合資格……」，係涉犯刑法第二百十三條公務員登載不實罪嫌部分，原判決就此部分併為無罪之諭知，惟未於理由內詳予敘明其論斷之依據，已有判決不載理由之違法。且檢察官起訴書併以「旋甲○○於製作『南澳鄉公所押標金退還清單』時，先在龍祥營造公司押標金金額欄『偽填』四十四萬五千元，嗣於翌（二十一）日將……支票送交……出納高如玉收取時，因……，再擅自登載『二萬九千元已入鄉庫』之不實事項……」，有起訴書可參，檢察官是否認甲○○於「南澳鄉公所押標金退還清單」上龍祥營造公司押標金金額欄填寫四十四萬五千元部分，亦涉有登載不實罪嫌？否則何來「偽填」之問題？乃原判決關於此部分僅以「旋甲○○於製作『南澳鄉公所押標金退還清單』時，先在龍祥公司押標金金額欄位『填寫』四十四萬五千元，嗣……」，就起訴意旨為不同之記載，且未予說明何以為不同之處理，此部分併有疏漏。㈢、依原審九十四年六月二十七日準備程序筆錄之記載，「本案兩造不爭執之事項為：被告等二人……明知機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金……得悉龍祥營造本次投標單競標已存有未依規定繳足押標金之狀況後，仍於同日上午……負責實質審標時，查知……龍祥營造……依投標金額百分之五核算押標金應為四十四萬五千元，但龍祥營造所檢附充當押標金之銀行支票金額僅有四十一萬六千元，在其等二人職掌之系爭工程投標廠商資格證件審查表資格符合欄位之公文書內打勾並簽章，而為龍祥營造符合投標資格……而由龍祥營造以低於底價……標得系爭工程」（原審卷第三十頁、第三十一頁），如果無訛，是否指被告等對其二人「明知」龍祥公司押標金不足及仍於投標廠商資格證件審查表資格符合欄位之公文書內打勾致龍祥公司得標之事實並不爭執？此與被告二人之辯解不相一致，則此部分究如何不足為被告二人不利之證明？原判決未予說明即遽為有利被告之論斷，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十二月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十二月二十八日
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