裁判字號：最高法院96年台上字第935號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第九三五號上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○上列上訴人等因被告等殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年十一月二十二日第二審判決（九十五年度上訴字第一六三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度偵字第六九七、七○一、一二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○共同攜帶兇器強盜部分，及乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、乙○○上訴部分及檢察官就甲○○、乙○○共同攜帶兇器強盜上訴部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○之科刑判決，改判論處甲○○以共同攜帶兇器強盜罪刑，並與所犯未經許可，持有改造槍枝罪、共同殺人未遂罪所處之刑，定其應執行有期徒刑十八年；依牽連犯從一重論處乙○○以共同攜帶兇器強盜罪刑，及共同殺人未遂罪刑，並定其應執行有期徒刑十四年，固非無見。
惟查：（一）未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。原判決認定：甲○○於民國八十八年間即持有扣案具有殺傷力之改造槍枝及子彈，嗣因經濟狀況不佳，乃起意持槍強盜他人財物，遂於九十五年一月二十日凌晨一時許，夥同乙○○持有上開槍、彈，由甲○○持該改造槍枝抵住被害人即計程車司機 潘添財 腰際、乙○○搜身之方式，強盜潘添財之財物得逞後，另萌生共同殺人滅口之犯意聯絡，將該計程車駛至原判決事實所載之產業道路僻靜處，由甲○○持槍射殺潘添財倒地後，共同駕駛該計程車逃逸。潘添財經路人發現送醫，始倖免於難等情。如若所認上情無訛，則乙○○於持槍強盜財物後，於其持有槍、彈行為繼續中，另行起意所犯之殺人未遂罪，即無牽連犯之適用。原判決謂乙○○所犯持有改造槍枝與殺人未遂二罪間，有方法結果之牽連關係，自屬違誤。（二）沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。又數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，固無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。同一違禁物，於共犯罪刑內雖已諭知沒收，但於其他共犯仍不失為從刑，亦應諭知沒收。原判決認定被告等所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有改造槍枝罪、第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，刑法第三百三十條之加重強盜罪、第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪；同時持有改造槍枝及子彈，為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之持有改造槍枝罪；又甲○○所犯上開三罪，應分論併罰，乙○○所犯持有改造槍枝與加重強盜二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之加重強盜罪處斷，並與甲○○間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。然就上開改造槍枝及子彈，卻未於判決主文甲○○諭知之加重強盜罪名項下所處主刑刑期，以及乙○○所宣告罪名項下所處主刑刑期及定其應執行刑之後，分別宣告沒收，於法即有不合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○共同攜帶兇器強盜部分，及乙○○部分有撤銷發回更審之原因。
貳、甲○○上訴部分及檢察官就甲○○持有改造槍枝、甲○○與乙○○共同殺人未遂上訴部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件被告等因殺人未遂等罪案件，被告甲○○，及檢察官就甲○○持有改造槍枝、甲○○與乙○○共同殺人未遂部分，不服原審判決，分別於九十五年十二月五日、同年月四日，提起上訴，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十六年二月十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年二月二十七日
H