裁判字號：臺灣高等法院109年聲字第1846號刑事裁定
裁判日期：民國109年05月20日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定109年度聲字第1846號聲請人臺灣高等檢察署檢察官受刑人徐志育上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（109年度執聲字第797號），本院裁定如下：
主文徐志育因犯如附表所示之罪，所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑柒年玖月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人徐志育因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第50條第1項第1款、第2項、第51條第5款、第53條，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行之刑，數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款定有明文。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又民國102年1月23日修正公布之刑法第50條第1項規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形者，不再此限。一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。第2項規定「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，經比較新舊法之規定，新法增加「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」之規定，因涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要。經查，若適用修正後刑法第50條之規定，需區分得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪、得易服社會勞動之罪、不得易服社會勞動之罪等類型，分別定其執行刑，並賦予受刑人於裁判確定後，請求檢察官向法院聲請合併定執行刑之權利，較之修正前刑法第50條規定不區分前開罪刑均得由法院逕行定執行刑，保障受刑人不致因定應執行之刑，而失其得易科罰金、易服社會勞動之利益，並尊重其自由權之考量，是應適用修正後刑法第50條之規定。
三、經查，受刑人徐志育所犯如附表所示之罪，先後經智慧財產法院、本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。又附表編號1所示之罪刑雖得以易科罰金，而符合修正後刑法第50條但書不併合處罰之要件，然受刑人業已請求檢察官聲請定應執行刑，此有定刑聲請切結書附卷可參（「104年執字第17244號」應載為「新北地檢」），故應認檢察官上開聲請為正當。參酌受刑人所犯附表編號2至5之罪均為販賣第三級毒品罪，且前經臺灣新北地方法院定其應執行刑為有期徒刑7年6月，惟與編號1之侵害商標權罪之之犯罪類型、手法與侵害法益顯然不同，暨犯行間時間關連性、整體犯行的應罰適當性，各罪之不法性及貫徹刑法量刑之理念規範，爰依前揭說明定其應執行之刑。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第53條、第50條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國109年5月20日
刑事第二十五庭審判長法官宋松璟
法官黃翰義法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官彭秀玉中華民國109年5月20日附表：
編號123罪名侵害商標權販賣第三級毒品販賣第三級毒品宣告刑有期徒刑4月有期徒刑5年6月有期徒刑5年2月犯罪日期101年3月20日後數日內之某日103年7月10日103年8月11日偵查機關年度案號新北地檢102年度偵字第3473、16338號新北地檢103年度偵字第30727號新北地檢103年度偵字第30727號最後事實審法院智慧財產法院臺灣高等法院臺灣高等法院案號104年度刑智上訴字第20號105年度上訴字第2750號105年度上訴字第2750號判決日期104年8月12日106年3月9日106年3月9日確定判決法院智慧財產法院最高法院最高法院案號104年度刑智上訴字第20號107年度台上字第37號107年度台上字第37號確定日期104年8月12日107年1月31日107年1月31日是否為得易科罰金之案件是否否備註新北地檢104年度執字第17244號（已執行完畢）⒈新北地檢107年度執字第4972號⒉編號2至5所示之罪，經臺灣新北地方法院104年度訴字第1252號判決應執行有期徒刑7年6月，並經本院、最高法院判決駁回上訴確定編號45罪名販賣第三級毒品販賣第三級毒品宣告刑有期徒刑5年7月有期徒刑5年6月犯罪日期103年5月29日103年6月19日偵查機關年度案號新北地檢103年度偵字第30727號新北地檢103年度偵字第30727號最後事實審法院臺灣高等法院臺灣高等法院案號105年度上訴字第2750號105年度上訴字第2750號判決日期106年3月9日106年3月9日確定判決法院最高法院最高法院案號107年度台上字第37號107年度台上字第37號確定日期107年1月31日107年1月31日是否為得易科罰金之案件否否備註⒈新北地檢107年度執字第4972號⒉編號2至5所示之罪，經臺灣新北地方法院104年度訴字第1252號判決應執行有期徒刑7年6月，並經本院、最高法院判決駁回上訴確定