裁判字號：臺灣臺南地方法院96年易字第569號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：竊盜
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度易字第569號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（95年度調偵字第738號），本院判決如下：
主文丙○○夜間侵入住宅竊盜，未遂，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、丙○○於民國（下同）九十五年一月十五日半夜四時三十分許之夜間，基於意圖為自己不法所有之犯意，未經己○○及甲○○之同意，侵入 陳建銘 原先所居住之臺南市○區○○○○○街○號（陳建銘自九十四年八月出境未歸國），著手實行竊取甲○○所有之觀賞魚，尚未得手之際，旋經甲○○及丁○○發覺而報警處理，因而查獲上情。
二、案經己○○及甲○○訴由臺南市警察局第一分局報告偵辦。理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第一百五十九條之五規定甚明。本案所據以認定被告犯罪之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定，視為同意上開證據具備證據能力；本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成之情況，相關陳述人均未曾主張非出於任意性或不正取供，足信作成時之情況，應無違法或不當情事，因而認為適當，故該等言詞陳述或書面陳述，均具備證據能力而均得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於前開時、地，夜間進入該住所之事實，然矢口否認有何竊取行為，辯稱：其並竊取甲○○所有之觀賞魚云云。惟查：
（一）、當時在場之警員即證人乙○○於本院審理時證稱：「在
九十五年一月十五日凌晨四時三十分到臺南市○○○○○街○號之地方，我和戊○○去巡邏，因為派出所值班的警員通知我們，叫我們去處理侵入住宅之案件，看到丙○○和屋主一男一女（按指甲○○及丁○○）在一樓，丙○○也在現場，我們去的時候，我們詢問甲○○說是什麼事情，當時還有一點爭吵，我們就先讓屋主先講，他本來在樓上睡覺，聽到樓下聲響，後來就下來，下來後就發現被告在一樓，說被告侵入住宅，之後我們就問被告說為何到別人家裡面，被告說他哥哥欠他錢，他來這邊抓魚抵債」，「（甲○○當天九十五年一月十五日凌晨四時三十分有無告訴你說他的魚被被告偷了？）沒有，甲○○只有說被告侵入住宅。經我們詢問被告後，被告說甲○○的哥哥允許他抓魚抵債」等語（見本院卷第四七頁、第四九頁），經核與當時在場之警員戊○○所證稱：「他說被告有意圖要來撈他魚缸裡面的魚，我在現場有問被告為何要闖入別人住宅，被告跟我們表示因為甲○○的哥哥因債務糾紛欠被告錢，甲○○的哥哥表示說可以到甲○○的家裡去抓魚抵債」等語大致相符（見本院卷第五一頁），準此以觀，足證依證人乙○○及 蔡文毅 之證詞可知，被告當時並未經甲○○及丁○○之同意而進入臺南市○區○○○○○街○號之屋內，且向證人乙○○及蔡文毅二位警員供明係為「抓魚抵債」；惟姑且不論被告自偵查以迄本院審理時，均未提出任何經過所有權人或使用人「同意」得進入上開屋內或具有「抓魚抵債」之權限，縱係為抓魚抵債，何以又選定在半夜四時三十分許之夜間？如為抵債，大可於白天或日常坐息之時間內與甲○○或陳建銘約定至該處，何以未經同意而在上開半夜四時三十分許之夜間「抓魚抵債」？從而，被告所辯其夜間進入他人住宅並非要竊取他人之物云云，依一般經驗法則以觀，顯難信為真實。
（二）、被告固另辯稱：「（為何找陳建銘要在凌晨半夜之時間
前往？）因為他傳簡訊給我」，「我如何進入屋內的，過程已經很模糊，因此我不清楚」云云，不僅未提出任何簡訊等證據支持其上開理由，且其所稱「可抵債」之證據亦未見其提出，難認其上開所辯係經由陳建銘同意始進入上址而欲抓魚抵債乙節確屬真實，參酌被告既未得他人同意而隨意於半夜四時三十分許進入他人家中，足證其有夜間侵入住宅之行為；而其進入上址係為取得該魚之支配持有關係，其又未提出任何關於其係經過「同意」之證據供本院參酌，復徵諸上開時間點顯然係在半夜睡眠時間，衡諸一般客觀情狀，根本不會有人在半夜為「履行債務」（以魚抵債）之行為，況且，被告一而再、再而三辯稱陳建銘確有積欠其債務，惟亦未提出任何陳建銘積欠債務之證據，例如：其具體所積欠之債務總額為何？原因關係為何？有無書面資料（如借據）？何以得用觀賞魚抵債？抵何債務？等情，凡此諸節相互推敲，被告均無法提出證據為合理之說明，而被告未得他人同意於半夜四時三十分許進入他人住宅而欲取他人之觀賞魚，顯屬於侵入住宅而著手竊盜之行為，彰彰甚明。
（三）、再者，依證人甲○○於本院審理時所證述：「自九十五
年一月十五日凌晨四時三十分往前推算，我和我哥哥已經一年多沒有看過他了，我父親有去報失蹤人口」等語（見本院卷第三十頁），既然陳建銘已一年多未返家而經其父報失蹤人口，依此可大致推知，顯然陳建銘已有一年多未與家人聯絡或返家探視家人，陳建銘既自案發後往前推算有一年多未在家或與家人聯絡，又如何知悉家中是否有飼養觀賞魚？飼養之觀賞魚有幾隻？是否存活或死亡？凡此均無法由久未返家或與家人聯絡之陳建銘所確切知悉，因此，被告稱陳建銘同意其抓魚抵債乙節，顯不可信，縱使依被告於警詢中所言：「那是陳建銘於九十四年六月二十六日以電話0000000000傳簡訊：『之前十萬的票不是要兌現了，六萬這幾天有人會聯絡你來拿』，通知我前往收錢」等語（見警卷第十六頁），並有翻拍照片二紙附卷可佐（見警卷第二九頁），惟該其所指簡訊內容並無任何關於被告有任何權源或經過陳建銘「同意」得抓魚抵債之內容，難認其所言可信，參酌被告復未提出其他對其有利之證據供本院審酌，益徵其前開所辯，顯屬不實，難資作為對被告有利之認定。
（四）、綜上各情相互酌參，證人乙○○、蔡文毅及甲○○前開
所證述之詞經核與事實較為吻合而屬可信，惟被告所辯不僅乏證據支持，其所辯稱半夜至他人家中取魚以實現其債權云云，亦與經驗法則有違，難認可採。本案事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第一款之加重竊盜罪。被告已著手於竊盜行為之實施，然尚未得手，為未遂，依刑法第二十六條前段之規定，減輕其刑。經查被告固有著手竊盜之行為，惟被告並未因此取得對於上開二隻觀賞魚之支配持有關係，業據證人甲○○於警詢中證稱：「（丙○○有無將竊得之觀賞魚帶走？）沒有，當時他放在地上沒有帶走」等語（警卷第八頁反面），足認被告之竊盜行為並未完成，尚未取得對於該二隻觀賞魚之支配持有關係無訛，則公訴意旨認為被告之行為業已既遂，恐有誤會，惟基本事實同一，爰變更起訴法條。爰審酌被告犯罪動機、手段、目的、尚未竊得財物、考量被告犯後猶矢口否認犯行，態度尚非良好等一切情狀，量處如主文所之刑。
三、惟按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年一月七日經立法院三讀修正，而經總統於九十四年二月二日公布並於九十五年七月一日施行。而新修正之刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而該法係規範行為後法律變更所生新舊法律比較之準據法，於新法施行後，即應逕用該條為「從舊從輕」之比較。又修正後既已改採「從舊從輕」主義，則法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者，即無適用上開規定為新舊法比較之問題（最高法院九十五年度臺上字第五六六九號判決可資參照）。另本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。本案涉及法律變更之部分如下：
（一）、本件被告行為時關於未遂犯之成立要件與處罰效果，乃
分別於刑法第二十五條、第二十六條第一項前段定有明文，然嗣後關於未遂犯之處罰效果調整至修正施行後刑法第二十五條第二項後段「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」觀之修正前後條文文字內容均屬相同，僅係體例條項之挪移，適用結果並無利與不利之不同，故依修正施行後刑法第二條第一項之規定，仍依修正施行前刑法第二十六條前段之規定減輕之。
（二）、新修正刑法第五十七條關於科刑時應審酌之事項，其中
修正後刑法第五十七條第七款「犯罪行為人與被害人之關係」，係將修正前同法第八款「犯人與被害人『平日』之關係」之「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同法第八款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（見最高法院九十五年五月二十三日第八次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正之刑法第二條第一項規定之適用。
（三）、刑法施行法第一條之一部分：被告行為後，刑法施行法
增訂第一條之一業於九十五年六月十四日公布，並於同年七月一日施行；該條規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」考其立法理由，係為因應九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法施行後，依刑法總則第三十三條第五款規定，罰金貨幣單位已改為新臺幣，故刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位，自應配合上開規定修正，使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，於不變動罰金數額之前提下，而為制定（此前揭條文立法意旨可資參照），則適用前揭條文之結果，僅貨幣單位由銀元改為新臺幣，其罰金數額實與修正前刑法適用罰金罰鍰提高標準條例第一條之結果相同，對於被告而言並無所謂利或不利之問題，非屬法律刑罰之變更，無庸就新舊法比較適用，而應逕予適用新增訂刑法施行法第一條之一規定。
（四）、易科罰金部分：本件被告犯前開竊盜未遂之時間，均在
九十六年四月二十四日以前，所犯罪名固屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所列之罪，但宣告刑在有期徒刑一年六月以下，合於同條例第二條第一項之規定，爰減其宣告刑二分之一，並諭知如易科罰金之折算標準。查被告於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」。又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」。比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正施行前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百八十四條之一、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項前段、第三百二十一條第一項第一款、第二項、修正前刑法第二十六條前段、修正施行前第四十一條第一項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官陳建弘到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第四庭法官黃翰義以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王麗鈞中華民國96年10月31日附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。