裁判字號：最高法院92年台上字第5130號刑事判決
裁判日期：民國92年09月18日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五一三○號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院少年法庭中華民國九十二年六月二十六日第二審判決（九十二年度少連上訴字第三八五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第四九七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑第一審共同被告林○安在偵審中之陳述及證人Ａ女（姓名年齡等詳卷）、蔡○旻於警訊暨偵審中之證供與卷附法務部調查局測謊報告書等證據，本於推理作用，而維持第一審論處上訴人甲○○意圖營利而媒介未滿十八歲之人為性交易累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。從形式上觀察，尚無違背法令之形式存在。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人僅與妻子一起至藍鯨啤酒屋聊天，並未與林○安等人一同出去，且自民國九十年七月二十八日晚上八時二十分前至同月二十九日凌晨一時三十分被查獲止，不曾與林○安聯絡等情，上訴人已提出所有在場人員及物證（房屋租賃契約書）證明，並請求調閱當天之凱歐汽車旅館之錄影帶及上訴人與林○安雙方之手機通聯，此等可證明上訴人清白之證據，原審卻未予調查，當然違法。（二）證人Ａ女為何認識上訴人？為何藍鯨啤酒屋尚有林○如等人卻不認識？又為何說已上班三、四天，卻不認識天天來店之友人林○如？為何在上班前已經與林○安出去，卻謊稱經上訴人介紹才認識？又為何以其外貌美麗大方且已來店三、四天，卻僅認識林○安？對此明顯有利上訴人並可證明上訴人不認識Ａ女之事項，為何不調查而採信Ａ女捏造之事實，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（三）證人鄭○紋已證稱嘉義市○○路○○○號二樓為其承租，且已無營業等情，並提出房屋租賃契約書影本為證，為何未實際至該店調查並調查該契約書是否屬實，即以文筆不太相同，而不予採信，自亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）上訴人因不知測謊與心律不整有何關聯，直到一審公設辯護人要上訴人到醫院申請診斷證明，始補呈證明，以致延遲時間，原判決竟因此不予採信，上訴人實感不服。又證人Ａ女證稱伊於九十年七月二十六日到藍鯨啤酒屋上班等語，與林○安所供其於九十年七月二十五日在該啤酒屋認識Ａ女，時間明顯有出入，且林○安既於九十年七月二十五日已認識Ａ女，何須上訴人於九十年七月二十八日介紹其與Ａ女認識？況其第一份筆錄內容與第二份筆錄不同，顯然設詞誣陷上訴人，焉有不論林○安如何說都是事實之理？另Ａ女為何做出三份不同之警訊筆錄？所言亦無任何事實根據。再由證人蔡○旻在警訊及偵查中之供述及林○安在警訊時供稱不認識蔡○旻等情觀之，可見林○安原認識蔡○旻，但為脫罪而謊稱不認識。又蔡○旻既然早已不在場，復無法證明上開啤酒屋有無營業，則如何採為指證上訴人之證據，原判決顯有理由矛盾之違法云云。經查：原判決以前開證據為判決基礎，業於理由欄詳細說明其得心證之理由，並對上訴人辯稱：藍鯨啤酒屋並非伊經營，伊亦非負責人，該啤酒屋係伊友人即證人鄭○紋所承租，在鄭○紋友人退出後即未再營業，但仍由鄭○紋承租放置物品，九十年七月二十九日晚上，伊夫妻應鄭○紋之邀請前往該啤酒屋，當時除伊夫妻在場外，尚有鄭○紋及其友人林○如，林○安則在當日九點多帶同Ａ女前來，伊不認識Ａ女，Ａ女既係林○安自行帶至已歇業之藍鯨啤酒屋，足見該二人係男女朋友，豈有可能如林○安及Ａ女所稱係當日在藍鯨啤酒屋由伊介紹該二人認識並進而媒介為性交易？伊並未媒介Ａ女與林○安為性交易， 伊顯 遭人誣陷，林○安與Ａ女在凱歐汽車旅館一○三室內進行性交易時，為警臨檢當場查獲，伊不知此事，是林○安打電話說要新台幣五千元交保，伊才知道，測謊當日伊有說患重感冒測謊人員事後說伊有病為何不早說云云，及證人林○安、鄭○紋、林○如在警訊或偵查中所為有利上訴人之陳述與卷附租賃契約書、嘉義市政府九十二年四月十一日府建商字第○○○○○○○○○○號函，詳予指駁，其取捨證據之論斷，從形式上觀察，並未違背經驗、論理及其他證據法則；又原判決所採用上開證據，已足證明其所認定之事實無訛，亦無查證未盡或判決理由矛盾之情形。上訴意旨（二）、（三）、（四），純係對原審採證認事職權之合法行使及已經調查並於判決理由內指駁說明之事項，重為事實上之爭辯，及任憑己意，漫事指摘，均無從據以辨認有何種違背法令之形式存在。又上訴人所指在場證人鄭○紋、林○如，均已於偵查中到場為有利於上訴人之陳述，但為原判決所不採，至凱歐汽車旅館之錄影帶及上訴人與林○安雙方之手機通聯，縱曾予調閱，仍不足動搖原判決依憑上開證據所認定之事實；則原審未再傳喚鄭○紋、林○如及調閱凱歐汽車旅館之錄影帶及上訴人與林○安雙方之手機通聯，亦未於判決內說明其理由，縱然所踐行之訴訟程序稍有瑕疵，於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由，是上訴意旨（一），亦非適法之第三審上訴理由。從而，本件上訴應認為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年九月十八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官魏新和法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月二十五日
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