裁判字號：最高法院92年台上字第5057號刑事判決
裁判日期：民國92年09月18日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十二年度台上字第五０五七號
上訴人甲○○選任辯護人 張志明 律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年六月三十日第二審判決（九十二年度上訴字第八五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二０三九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台灣土地銀行鳳北分行（下稱土銀鳳北分行）練習員，負責放款收件、利率調整、調息、放款催繳及信用卡經辦等放款管理工作，為依據法令從事公務之人員。民國九十一年七月三十一日，上訴人之行動電話收到詐騙集團以「台中新世界旅行社」名義傳輸之簡訊，謂其已抽中高額獎金，竟誤信為真，為支付詐騙集團之「保密費」新台幣（下同）五十萬元，以便領取獎金，乃基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於同年八月五日上午，利用職務上之機會，乘不知情之同事即櫃員 孫淑英 未執行電腦工作站刷卡簽出而離座之際，擅自使用該電腦，以不正指令虛偽輸入存款五十萬元至自己之活期存款帳戶內，使電腦設備陷於錯誤，製作財產取得紀錄於其活期存款帳戶內，詐得五十萬元後，隨即委由不知情之櫃員 李素卿 將五十萬元匯至詐騙集團指定之帳戶內，足以生損害於土銀鳳北分行。詐騙集團提領五十萬後，復以電話指示上訴人支付「牌支費」一百五十萬元，始能領取獎金。上訴人又以同一手法，利用櫃員李素卿離座且未執行電腦工作站刷卡簽出之機會，擅自使用其電腦，以不正指令輸入存款一百五十萬元至其所有之前開帳戶內，使電腦設備陷於錯誤，製作財產取得紀錄於其帳戶內，詐得一百五十萬元後，再委請不知情之孫淑英將該款匯至詐欺集團指定之帳戶，足以生損害於土銀鳳北分行。該分行襄理 郭輝隆 發覺有異，將其匯款暫置一旁，以待核帳，並以電話詢問上訴人是否簽中樂透彩，否則怎會匯出如此多的款項。上訴人心虛，於同日上午十一時四十分許，以電話委託不知情之行員 蔡麗靜 先行記帳二百萬元存款（此部分無不法所有意圖）在上訴人之另一員工儲蓄帳戶內，欲作為虛列前述活期存款二百萬元之來源；蔡麗靜不疑，輸入電腦虛存二百萬元至上訴人之員工儲蓄帳戶內，足以生損害於土銀鳳北分行。迨同日十二時許，蔡麗靜見上訴人遲未交付二百萬元之存款憑條作為內部傳票，即取消該筆存款紀錄，並告知上訴人。至此，上訴人心生悔意，向其主管 鄭炳坤 坦承上情並償還已匯出之五十萬元，再向法務部調查局高雄縣調查站自首等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑。固非無見。
惟查貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物，係指假借職務上之事機，因勢乘便，予以利用，而詐取財物者而言；倘詐取財物與其職務上之機會無所關聯者，即不得論以本罪。原判決認定上訴人係土銀鳳北分行練習員，擔任放款收件、利率調整、調息、放款催繳及信用卡經辦等放款管理工作。理由內並採憑證人即土銀鳳北分行襄理鄭炳坤所稱：「……被告在銀行是擔任練習員一職，負責辦理信用卡、放款收件、利率調整、放款催繳的業務，他的業務沒有涉及存提款登打的業務，他的座位是在二樓，我們一般的櫃台人員座位都在一樓，如李素卿、蔡麗靜、孫淑英都是櫃台人員，她們的業務是受理客戶存提款及登打資料在電腦裡面，李素卿等人與被告的工作性質是不同的，在職務上也沒有互相接觸往來的機會，他們是只是單純的同事而己……」；同分行襄理郭輝隆稱：「……被告在行裡擔任的職務就如同鄭炳坤所述，被告與孫淑英等櫃台人員業務是不會有所接觸的，也就是說存款人員不能做放款交易，放款人員不能做存款交易，連電腦都無法登打，若要登打一定要透過各自負責登打的人員來親自登打，不能自行登打……」；同分行行員孫淑英稱：「我擔任領組一職，負責櫃台存提款業務，被告的業務跟我的業務沒有關係，我們的業務範圍也沒有接觸，每一位櫃台人員都有專屬的電腦，有一片磁卡，在刷卡之後，要登入密碼才可以進入開始作業，只要沒有按遷出的鍵，任何人都可以繼續在我的電腦裡面登打資料，當時被告是利用我不在位置上的時候，以無摺的方式虛列五十萬登打進電腦裡面，當時我並不曉得，是事後發現了才知道被告利用我的電腦虛列他的存款資料……」等語，為不利於上訴人之論據（見原判決第四面第十行至第十五行、第五面第三行至第六行、第六面第三行至第八行）。證人鄭炳坤等人所述如果不虛，上訴人從事放款管理工作既「不涉及存提款登打的業務」、「存款人員不能做放款業務，放款人員不能做存款交易，連電腦都無法登打」，且與行員孫淑英、李素卿「在職務上也沒有互相接觸往來的機會」，則其利用孫淑英、李素卿未執行電腦工作站刷卡簽出而離座之際，擅自使用其電腦，以不正指令虛偽輸入存款至自己之帳戶內，得否認係假藉其職務上之機會為之？如何可認與其放款職務有關而因勢乘便，予以利用？尚非無疑。原判決未究明釐清，於理由內詳加論斷，自不足為論罪之基礎。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年九月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年九月二十二日