裁判字號：臺灣高等法院100年上字第278號民事判決
裁判日期：民國100年11月29日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院民事判決100年度上字第278號上訴人 王筱琪 訴訟代理人呂秋𨛯律師
曾酩文 律師被上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡榮棟 訴訟代理人 宋志鴻
洪明成 楊凱鈞 上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國100年1月19日臺灣板橋地方法院99年度訴字第2319號第一審判決提起上訴，經本院於100年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於確認抵押債權300萬元不存在及剔除上訴人依分配表得受分配金額並重新分配部分，暨訴訟費用之裁判（撤回部分除外），均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）聲請強制執行訴外人 陳永典 所有坐落於新北市○○區○○段1317-1、1318、1319-1、1320、1320-1地號土地○○○區○○段2643建號門牌號碼為新北市○○區○○街○○○○號建物（下稱系爭房地），由臺灣板橋地方法院98年度司執字第87104號（下稱系爭執行事件）受理執行，因訴外人陳永典亦積欠伊貸款及現金卡款未清償，伊於取得執行名義後，聲請併案執行及聲明參與分配，伊為陳永典之債權人。系爭房地經系爭執行事件拍定，並於民國99年6月29日製作之分配表（下稱系爭分配表），指定於99年7月28日實行分配，依系爭分配表所示，上訴人為系爭房地第二順位抵押權人，可受分配新台幣（下同）300萬元及執行費24,000元，而伊則無餘款受償。惟伊公司員工曾電詢上訴人，上訴人於99年2月11日陳稱不方便講與陳永典間關係，其與陳永典無資金借貸關係，設定第二順位抵押權是因為客戶房貸的保證人等語。上訴人另於99年7月21日陳稱其有匯款明細，係其夫與陳永典有債權債務關係等語，說詞反覆。足見上訴人與陳永典間並無系爭300萬元之借款關係存在，陳永典縱有借款，借用人亦係上訴人之夫 馮建明 ，與上訴人無關。另上訴人於執行法院提出之本票(票號:0000000），到期日為98年1月1日，係在訴外人台北富邦銀行股份有公司（下稱台北富邦銀行）為假扣押執行後，自不在最高限額擔保範圍內等語。為此，訴請確認上訴人與陳永典間之300萬元債權不存在，系爭分配表所列上訴人得受分配第二順位抵押權債權原本300萬元及執行費24,000元，均應予剔除，並重新分配。
二、上訴人則以：訴外人陳永典與伊及 伊夫 馮建明為友人，因經商所需，自93年以來，長期向伊借貸，而因伊夫馮建明任職於台灣企銀，為求轉帳便利，伊即委請馮建明，以兩人共用之台灣中小企銀林口分行帳戶（帳號：00000000000）轉帳給陳永典於板信銀行帳戶(帳號：00000000000000)、 陽信 商業銀行民生分行（下稱陽信銀行民生分行）活儲帳戶(帳號：00000000000)、支票存款帳戶(帳號：00000000000)，有銀行帳戶影本及其中轉帳資料，可證伊與陳永典間確有金錢借貸關係存在。又陳永典因繼續向伊借款，於94年8月17日設定系爭抵押權契約與伊，擔保與伊間借款債務，按夫妻間常有帳戶共用之情況，伊以伊夫帳戶作為借款陳永典之匯款帳戶，與常情無不符。而陳永典設定之系爭抵押權、開立之支票均以伊為債權人，可證伊確為借款人。另票據號碼AC0000000、AC0000000、AC0000000、AC0000000號、面額分別為21萬元、80萬元、105萬8千元、29萬元之支票四紙（下稱系爭支票），係陳永典於95年間向伊借款時所提出之擔保，此由支票上原簽署發票日為95年4月可證，後因陳永典遲遲無法還款，伊擔心支票請求權過期，即向陳永典催討借款，在陳永典哀求下，始同意將發票日期更改為98年，實則借款日期仍在95年間。除上開四紙支票外，陳永典另持其他支票向上訴人借款，其借款日期均在95年1月至3月間，陳永典為求取回該其他支票，乃交付97年1月1日發票、98年1月1日到期、面額300萬元之本票給伊，換回其他支票，此部分借款到期日實亦為95年間。前開支票及本票，均係債務延後清償之擔保，但系爭支票屆期經提示，已遭退票，系爭本票亦不獲付款，是伊對於陳永典之借款債權，仍未獲清償甚明。綜上，陳永典積欠伊借款金額計算至95年12月22日台北富邦銀行假扣押執行前，縱未加計利息亦已高達近500萬元，遠超過系爭最高限額抵押權所擔保之300萬元，伊於此範圍內本得優先受償，無論系爭支票債權是否屬系爭最高限額抵押債權擔保範圍，均不影響伊優先受償300萬元之權利等語，資為抗辯。
三、原審判決確認系爭抵押權所擔保之300萬元債權不存在，並剔除上訴人依系爭分配表所載債權原本300萬元及執行費24,000元之分配（被上訴人在原審原併請求上訴人塗銷系爭抵押權登記部分，業已於本院撤回起訴）。上訴人上訴，求為判決：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴。
四、以下為兩造不爭執之事項：
(一)陳永典分別於93年10月19日、93年5月14日向被上訴人申請信用貸款及現金卡，因陳永典積欠債務未清償，經被上訴人取得執行名義，於系爭執行事件聲請併案執行及聲明參與分配，為陳永典之債權人。
(二)陳永典將其所有系爭房地，設定本金最高限額抵押權300萬元予上訴人，上訴人依系爭分配表所載，得受分配執行費24,000元及債權額300萬元。
五、上訴人主張其對訴外人陳永典有抵押債權300萬元存在，為被上訴人所否認。經查：
(一)上訴人主張陳永典自93年以來，陸續向上訴人借貸，上訴人借用其夫馮建明台灣中小企銀林口分行帳號00000000000帳戶，將借款後轉帳給陳永典，利息按月息2分或2分半計算， 陳求典 曾開立系爭支票向上訴人借款，至95年3月間為止，陳永典積欠上訴人之借款債務，於加計利息後已逾500萬元，因陳永典無法如期還款，乃將系爭支票之發票日改為98年，後於97年1月1日再開立到期日98年1月1日、面額300萬元之本票，換回系爭四紙支票外之其他支票等語；核與證人陳永典於本院所證：「（問：是否認識上訴人？如何認識？）認識，上訴人公司的水電是由我承包，我從上訴人進入公司我就認識，上訴人是公司會計，我向公司請款，公司會開2或3個月支票給我，因為我發工錢要現金，我就用公司的票向上訴人調現，十幾年前開始，當時不認識她先生，什麼時候認識他先生我不記得，是在上訴人公司認識上訴人的先生。我向上訴人調現都有口頭約定何時還，我和上訴人沒有合作事業，也沒有一起向銀行借錢，向臺灣中小企銀借錢是用我的房子抵押去借，上訴人有當保證人」、「（問：抵押之後還有無借款？）有，後來是開個人支票向上訴人借款，利息是月息，有時2分、有時2分半」、「（問：提示執行卷上訴人99年4月14日呈報狀所附支票影本4張？）是的，當時開票向上訴人調錢，有先將利息扣掉，這4張支票都是月息2分直接扣掉到發票日，當時借款日期忘記了，後來借款還不出來，有改過發票日，利息照算」等語，及證人馮建明所證：「（提示原審卷54頁存摺？）是我的存摺，我和我太太一起用，因為這是薪水的帳戶，利息較高，我在臺灣中小企銀任職，這本存摺利息是百分之13，所以我們兩人有錢就會存入這個帳戶」、「（問：是否認識陳永典？）我和上訴人89年結婚，當時陳永典有來參加婚禮，後來就認識他，我和陳永典沒有業務往來或金錢往來，他沒有向我借過錢，是向我太太借錢，我太太叫我轉帳我就幫她轉帳，是用上開帳戶轉帳」、「（問：是否知道陳永典有提供不動產設定抵押給上訴人？）知道，這樣我們才會借他錢」等語大致相符（見本院卷110-111頁），並有活期存款交易明細、系爭支票及本票在卷可稽（見本院卷第75-81頁、原審卷第91-93頁）。上訴人因系爭借款糾紛，曾向臺灣板橋地方法院檢察署對陳永典提出刑事詐欺告訴，陳永典在刑案偵查中自承有積欠上訴人5,358,000元及自93年開始就陸續借款等語，且和上訴人達成民事和解，確認其積欠上訴人之債務為5,358,000元，除300萬元以系爭拍定分配款清償外，另2,358,000元分期償還等情，有刑事訊問筆錄及和解書在卷可憑（見本院卷第127-128頁、第131頁）。足見上訴人與陳永典間確有其主張系爭抵押權所擔保之債權存在，並非通謀虛偽製造假債權，且債權金額逾300萬元，應可採信。
(二)被上訴人主張其公司內部催收人員曾向上訴人洽詢系爭借貸關係，上訴人表明其與陳永典無借貨關係，係其夫與陳永典有金錢往來等語，且上訴人轉帳交付借款之帳戶係其夫之帳戶，足見縱有借款，亦係其夫與陳永典間，與上訴人無關等語，並舉其催收紀錄及通聯紀錄為證，此為上訴人所否認。按被上訴人所提出之催收紀錄，僅於99年2月11日記載「（上訴人）不願告知與借關係，言當初設定RE抵押權是因為RE的保人，無實際借貸，允轉告借優結，留電」等語，並無同年7月21日之電話記載，已難信其主張上訴人於99年7月21日曾向被上訴人之員工為如其電話紀錄內容之陳述屬實。而上開紀錄並非依實際一問一答方式之原音照錄，均係被上訴人公司員工所為之書面紀錄，復為上訴人否認，自難認為真實。另證人即上訴人之夫馮建明於本院證稱：「（問：提示原審卷54頁存摺？）是我的存摺，我和我太太一起用，因為這是薪水的帳戶，利息較高，我在臺灣中小企銀任職，這本存摺利息是百分之13，所以我們兩人有錢就會存入這個帳戶」等語（見本院卷第111頁背面），被上訴人對馮建明任職銀行，其員工帳戶利息較高等情，並未爭執，則上訴人為獲取較高利息，將其所有款項利用該帳戶進出，尚無不合常情之處，亦難因該帳戶係馮建明名義，即謂系爭借貸關係存在於馮建明與陳永典間。被上訴人此部分抗辯，並無可採。
(三)被上訴人另主張上訴人及其配偶馮建明於94年收入總額僅為3,040,373元、95年收入總額僅為1,134,044元，不可能貸與陳永典系爭款項云云，此為上訴人所否認。按上訴人與陳永典間之系爭借貸關係，自93年間即開始等情，業如前述，被上訴人以上訴人及其配偶94年及95之收入，欲說明上訴人於93年間無借款能力，已嫌不足；而就94年及95年間之借款部分，被上訴人並未舉證證明上訴人及其配偶於94年以前未有任何積蓄、其等於94年及95年間之收入確僅有上開數額、其等僅以94年及95年之收入貸與陳永典等情，自難以其等二人於94年及95年間向稅捐機關申報薪資所得資料及其實際領回法院提存金、領取互助會標金等，即推認上訴人無資力自93年起至95年間貸與系爭款項給陳永典，被上訴人此部分之主張，並無可採。
(四)又陳永典自95年起因向上訴人所借款項未清償，即未再新借款項等情，業據上訴人 陳明 ，核經證人陳永典所證：（問：向上訴人借錢到何時為止？）我跳票以後，約4、5年前，就沒有借了。前開4張支票發票日期（從95年）改成98年是因為上訴人向我催討，我沒錢還，所以才改的」等語相符（見本院卷第111頁背面），足見陳永典開立之系爭支票及本票之發票日、到期日雖均為98年間，但其借款到期日實為95年間，應可認定。按系爭最高限額抵押權登記之存續期間自94年8月15日起至99年8月14日止，有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本在卷可憑（見原審卷第23頁、第31頁），系爭房地係於95年12月22日經執行假扣押等情，亦有新北市板橋地政事務所95年12月22日北縣板地登字第0950019706號函附於執行卷可參（見臺灣板橋地方法院95年度執全字第7587號卷第24頁），足見縱認本件有民法第881條之12第6款規定之適用或類推適用，上訴人前開主張之5百餘萬元借款債權，既係在前開95年12月22日查封行為之前，則該等債權，於最高限額之額度內，自均係抵押權所擔保之範圍，要屬無疑。被上訴人抗辯縱系爭抵押債權存在，其擔保債權僅為235萬8千元云云，尚無可取。
(五)另上訴人否認其與陳永典間之匯款係公司帳務，被上訴人就此部分復未舉證以實其說，則其主張上訴人與陳永典是公司同事，所為金錢往來可能為公司帳務云云，純屬憶測，不足採信。至於被上訴人主張：上訴人匯款給陳永典前，有時會先有其他人匯入款項，此部分應係陳永典將承攬工程之工程款，匯給上訴人，再由上訴人拆帳，將陳永典應分得款項匯給陳永典云云，亦為上訴人所否認，被上訴人復未舉證證明，此部分主張，亦不可採。至於被上訴人於原審另主張之所謂「疑點」，核均屬其個人憶測，且未提出任何事證以實其說，自無可取。
六、綜上，上訴人設定系爭最高限額抵押權所擔保其對陳永典之借款債權確屬存在，且其金額逾300萬元，業如前述，則上訴人對陳永典之借款債權在該抵押權數額300萬元之範圍內，自應優先普通債權受清償。故而，上訴人於系爭執行事件聲明參與分配，執行法院於99年6月29日製作之分配表，以上訴人參與分配之債權為第二順位抵押權之擔保債權，可受而分配300萬元及執行費24,000元，於法無不合。上訴人請求確認系爭債權不存在，就系爭房地拍賣之價金不得參加分配，系爭分配表所列上訴人得受分配第二順位抵押權債權原本300萬元及執行費24,000元，均應予剔除，重新分配，於法無據，不應准許。原審（已撤回部分除外）就此為上訴人勝訴判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法，經核與本判決之結論，並無影響，爰不予以一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國100年11月29日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官朱耀平法官李國增正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月30日
書記官李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。