裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1239號刑事判決
裁判日期：民國104年07月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1239號上訴人即被告 邱武泓 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第332號，中華民國104年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第4835號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、邱武泓前於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第5081號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在民國88年11月9日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第9891號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以89年度毒聲字第6182號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，在89年11月13日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第6448號為不起訴處分確定。嗣又：㈠於97年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第588號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；㈡於97年間，因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院以98年度訴字第833號判決判處有期徒刑10月確定；㈢於98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第1511號判決判處有期徒刑5月確定。上揭㈠至㈢各罪刑，嗣經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第175號裁定定應執行刑有期徒刑2年1月確定。㈣於98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第1927號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；㈤於98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2470號判決分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定；㈥於98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2518號判決分別判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；㈦於98年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以98年度審訴字第2770號判決判處有期徒刑8月確定。上開㈣至㈦各罪刑，再經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第1285號裁定定應執行刑有期徒刑3年2月確定後，與上揭應執行刑有期徒刑2年1月接續執行（其中㈠至㈢之罪刑於100年10月1日已執行完畢，此部分構成累犯），在102年6月11日縮短刑期假釋出監併付保護管束，原應於103年9月28日保護管束期滿，惟其於假釋期間內因另犯他罪而經判處罪刑，則前開假釋依法即應予撤銷而不能認為執行完畢。
二、詎邱武泓仍基於施用第一、二級毒品之犯意，分別於103年11月27日凌晨3時許，在其位於桃園縣平鎮市（現改制為桃園市平鎮區，以下以改制後○○○區○○○○○街孝順巷15號之住處內，以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次；及於同年月28日晚間10時許，在上址，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月29日下午
4時20分許，為警在桃園市○○區○○街與龍昌路口查獲，並扣得其所有施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重
3.48公克），始悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告爭執扣案第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重3.48公克）係警任意臨檢、未得其同意搜索而扣案，程序違法。經查：㈠按警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工
具，得予以攔停並要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分；警察因前項交通工具之駕駛人有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具，警察職權行使法第8條第1項第
1款、第2項分別定有明文。又按「搜索」係以發現被告（含犯罪嫌疑人）或犯罪證據或其他可得沒收之物，而搜查被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所之強制處分，其所干預者，乃人民住居、隱私基本權。亦因涉人民基本權之干預，始要求偵查機關應具干預之正當化事由，形式上必也須有法律之授權規定，而合於法定要件，始符法律保留原則而為合法之基本權干預；實質上則須符合比例原則。此與警察執行勤務時，於被告或犯罪嫌疑人無從主張具合理隱私期待，而有權滯留之公共空間（如街道），憑其感官視覺之目光搜尋檢視，即發現應予扣押之犯罪證據者不同。後者既係員警於公共空間執行職務，因「目光所及」而發現應扣押物，即未侵入被告具合理隱私期待之空間，並不干預被告之基本權，自無庸以刑事訴訟法關於搜索之基本要件予以檢驗其適法性。
㈡查本案查獲經過，業據被告於警詢時供明：當時伊從便利商
店買完東西要上車，警方發現伊駕駛的自用小客車U3-0828違規停放於紅線，就上來盤查伊。伊就把右手裡握著的海洛因毒品一小包丟在伊車左後輪邊，當場被警方查獲，伊就向警方坦承該1小包毒品係伊所有等語（偵卷第5頁），並有卷附刑案現場照片可稽（偵卷第25頁上方照片）。上開查獲經過復據本院於準備程序期日經被告確認無訛（本院卷第28頁反面）。準此，員警顯係因被告所駕駛之自用小客車違規停車始趨前攔停查證，核與前引警察職權行使法第8條第1項第1款規定相符，要非無據。又被告見狀即自行將持有之施用剩餘之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重3.48公克）丟棄於上開自用小客車左後輪邊，始當場為警目擊發現扣案，則該包毒品實經警於公共空間執行勤務時，未經搜索而目視「發現」後扣案。被告辯稱未得其同意而違法搜索，不得為證云云，揆之前引說明，即不可採。況被告嗣亦簽署自願搜索同意書，並於警詢時具體供承該自願搜索同意書係經伊確認後簽名等語（偵卷第6頁），復未曾於偵訊及原審時主張扣押上開扣案物之程序違法（偵卷第45至46頁、原審卷第28至32頁），益徵其上訴主張程序違法云云，不足採取。綜上，扣案之第一級毒品海洛因1包經警於被告丟棄，以目光檢視「發現」而予扣押，自得為證據。
二、被告之自白及本院憑以認定被告犯罪事實之下列各項非供述證據，均據檢察官、被告於準備程序中均表示同意有證據能力（本院卷第28頁），亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實欄二所載犯罪事實，迭據被告邱武泓於偵查、原審及本院坦承不諱（偵卷第5頁反面、第46頁、原審卷第28頁反面、本院卷第27頁反面），並有桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（偵卷第24頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（偵卷第50頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室104年2月3日調科壹字第00000000000號鑑定書（偵卷第48頁）、現場暨查獲照片（偵卷第25頁）及扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重
3.48公克）可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告犯行均得以認定。
二、核被告邱武泓所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其施用毒品前後非法持有第一、二級毒品之低度行為，應各為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。被告前已有事實欄一所載㈠至㈢之論罪科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，是縱其因與另案之徒刑接續執行並在假釋期間內再犯他罪，致前開假釋依法應予撤銷，依上開決議意旨，仍無礙於該部分刑期已執行完畢之效力。故被告於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審就被告如事實欄二所示之犯罪事實，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及法院判處罪刑並執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，且施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分，處有期徒刑10月；施用第二級毒品部分，處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明扣案之粉末檢品1包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，確呈第一級毒品海洛因之陽性反應（驗餘淨重3.48公克），爰連同包裹上開第一級毒品海洛因而無法其內毒品完全析離之包裝袋1只，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。核其認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴另爭執原審量刑過重。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。原判決就被告之罪刑裁量，已以其行為罪責為基礎，並審酌如上之刑法第57條各款所列一切情狀，於法定刑度內酌量科刑，尚無何偏執一端而失入之情事，其上訴請求再從輕量刑，就所犯兩罪各減有期徒刑1月，即無理由。至被告另爭執警方搜索有違法定程序云云，亦據本院說明指駁如前，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國104年7月15日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官郭雅美法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國104年7月21日