裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第161號刑事判決
裁判日期：民國89年06月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決八十九年度訴字第一六一號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告劉德旺選任辯護人黃炳飛律師右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二六四九五號），本院判決如左：
主文劉德旺無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告劉德旺（施用毒品部份，由檢察官另案處理）意圖營利，並基於概括之犯意，自民國（下同）八十八年五月份起，至八十八年九月二十二日二十三時，或在臺北縣○○市○○路○○號前，或在新店市○○路○段○○○號二樓，或在臺北縣新莊市○○街某處，連續以新臺幣（下同）二千元、一千元及五百元之代價，販賣第二級毒品安非他命予 曾玉憲 吸用，旋八十八年十二月五日曾玉憲遭警查獲，應警要求擬以取回質押手機電約被告時，被告隨即詢問曾玉憲是否有此需要，旋八十八年十二月五日五時許，二人相約於臺北縣○○市○○路○○○號前時，被告出示安非他命，經曾玉憲示意，當場為警查獲，並扣得其所有之安非他命塑膠瓶一瓶、安非他命一大包、二小包計淨重八‧四五公克及吸食器一個。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。最高法院四十年臺上字第八六號、七十六年度臺上字第四九八六號著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告劉德旺涉犯前揭販賣第二級毒品安非他命犯行，無非係以證人曾玉憲警訊及偵查中之證述，被告持有安非他命之數量非少，及有吸食器、塑膠瓶扣案，為其主要論據。訊據被告固坦承於右揭時地，為警查獲持有安非他命、吸食器、塑膠瓶之事實，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：扣案之安非他命係伊向他人以一萬元代價購入後，供己施用，未曾販賣予曾玉憲吸用，曾玉憲前向伊以二支行動電話手機質押借錢，為警查獲當日，係為返還手機及借款而相約見面，並未提到買賣安非他命之事，況0000000000號之行動電話，乃伊之胞弟 劉正德 所申購，八十八年八月間，伊從雙胞胎便利商店調往 立億 便利商店，為作為連絡之用，始在劉正德出國期間，擅自拿取使用，何能如曾玉憲所稱自八十八年五月、七月即以該行動電話，與曾玉憲連絡購買安非他命事宜等語。
四、經查：
（一）按施用毒品之人，供出毒品之來源，因而破獲者，依肅清煙毒條例第十一條之規定，得減輕其刑。因其與販賣毒品之人無共犯關係，且所供非全然不利於自己，為擔保其陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之證據，始可採為認定之依據。又麻醉藥品管理條例第十三條之三規定，犯第十三條之一第二項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑。已經第一審判處非法吸用麻醉藥品罪刑確定之蔡○○於警訊及第一審偵審中，雖供述吸用之安非他命係向上訴人購買，然該項供述，依上開規定，係屬有利己之供述，且原審亦未調查其他必要之證據，以察其供述是否與事實相符，則能否專憑此項供述為上訴人有販賣安非他命事實之認定，饒有研究餘地。有最高法院八十四年度台覆字第一七四號、八十六年度臺上字第三六七五號判決意旨可資參照。再按，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日經總統以華總（一）義字第八七○○○九九八六○號公布，並於同年月二十二日生效。其中毒品危害防制條例第十七條規定犯同條例第十條、第十一條第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。本件證人曾玉憲前因案外人 鄭志平 為警查獲持有及施用第二級毒品安非他命，供稱：曾玉憲為其毒品來源之上手，於八十七年七月間，在臺北縣○○市○○路○段○○○號上好味檳榔攤，先後向曾玉憲以一千元至二千元之代價，向曾玉憲購買安非他命吸用一節，嗣為警帶同鄭志平至曾玉憲住處，而查悉其施用安非他命，曾玉憲旋即供出被告始為安非他命來源之上手，並帶領員警假藉討論返還手機、借款之名義，與被告相約在其任職之臺北縣○○市○○路○○○號立億便利商店前，後經警自被告身上查獲扣得安非他命、吸食器等情，業據證人曾玉憲於警訊中陳述：「（問：你因何事被請來分局刑事組？）係我朋友鄭志平於八十八年十二月四日二十二時四十五分，在其住處新店市○○里○○○路○○號被警方持搜索票搜索時查獲安非他命乙包，吸食器乙個，分裝袋四個，而以前我與鄭志平有共同吸食安非他命，鄭志平帶同警方於八十八年十二月四日二十三十二十分到我住處新店市○○路○段○○○號，我即自動隨同警方來分局說明」、「（問：你如何帶同警方查獲劉德旺？）我於八十八年十二月五日四時五十分，以0000000000號連絡劉（張）德旺，張即叫我到其工作地點新店市○○路○○○號，我於五時許到達寶中路一二三號後，即下車與劉德旺要回我借款抵押給劉德旺的行動電話手機，與劉德旺談論還手機時，劉德旺即向我說他身上有很多安非他命，問我是否要購買，當時劉德旺手上即有一包安非他命，我看見立即向隨同警方招手，警方隨即趕上劉德旺身旁，並發現劉德旺的安非他命，並將劉德旺帶回分局，一併起獲身上安非他命及吸食器乙個」等語（見偵查卷第十二頁至十三頁正面）在卷，核與現場查獲之警員 鍾志強 於本院調查時證述：「（問：如何約出被告劉德旺？查獲經過？）那時要曾玉憲打電話去約被告，他說要見面而已，到了那裡，我們先讓曾玉憲下車，我那時已經在被告旁邊，但是被告不知道我的身分，被告對證人說：『東西在我身上』，我等被告伸手進他上衣外套口袋準備拿出來時，我就逮捕他」等語（見本院八十九年三月十四日訊問筆錄）之情節大致相符，衡情曾玉憲為脫免販賣安非他命罪嫌及冀求減輕施用安非他命之刑責，而編造虛設上開取得安非他命之來源，為有利於己之供述，要非無可能，揆諸前開判決意旨，自應綜合證人之前後證詞，並審認其他相關卷證，以資判斷其證詞是否真實。
（二）查證人曾玉憲就向被告購買安非他命之時間、地點及買賣連絡方式之經過情節，先於警局初訊時供稱：「（問：你所吸食安非他命於何時？何地？向何人，以何價錢購得？）我於八十八年五月份起，在新店市○○路○○○號（立億商店）前向其店內員工劉德旺購買安非他命，每包價錢有台幣二千元、一千元及五百元，依大、中、小包價錢購得而定，我總共購得四次，「第一次八十八年五月份在寶中路一二三號前購買乙包安非他命台幣一千元，第二次八十八年七月份在同一地點購買一包安非他命一千元，第三次於八十八年八月份，地點在我住處新店市○○路○段○○○號二樓我房內購買一小包台幣五百元，第四次於八十八年九月二十二日二十三時，在新莊市○○街購買台幣二千元一包」、「（問：你如何與劉德旺連絡購買安非他命？）我每次購買安非他命前，均以電話打劉德旺手機0000000000號連絡。先講明數量及價錢，再約定時間、地點交易」（見偵查卷第十二頁反面、第十三頁正面）云云，偵查中改稱：第四次之交易地點係在「民安西路」云云（見偵查卷第六十頁反面），於本院調查中，經本院告以被告自八十八年八月十六日起始任職於臺北縣○○市○○路○○○號立億便利商店，則又翻異前詞，證稱：「（問：第一次向他買是在何處買的？）在雙胞胎便利商店買的」云云，就第四次（即最後一次，亦即指八十八年九月二十二日下午十一時許）購買安非他命之地點，亦改稱：「（問：最後一次在何處買的？）我是去他店裡面拿的，拿回新莊博士的家那裡吸用」云云（見本院八十九年三月十四日訊問筆錄）。證人曾玉憲上開就買賣安非他命之地點，究為「立億便利商店」、「新莊市○○街」，抑或是「雙胞胎便利商店」、新莊市○○○○路」、「新莊博士的家」，其前後證詞反覆，出入甚多，所陳已非無疑。
（三）再查，被告於八十八年四月五日起至同年八月十五日止，受僱於臺北縣○○市○○路○段○○○號之「雙胞胎便利商店」，直至八十八年八月十六日起，因實際負責人 蘇順忠 另在臺北縣○○市○○路○○○號成立「立億便利商店」，始轉往「立億便利商店」任職，上班時間自下午八時起至翌日上午八時止，任職期間未曾休假，亦無曠職一情，已據證人即雙胞胎、立億便利商店實際負責人蘇順忠於本院調查時結證：「（問：上班時間？《指在雙胞胎便利商店工作》被告在雙胞胎的時候每星期上班六天，星期四休假，上班時間晚上十二點到隔日早上八點。（問：被告是否曾經曠職未到班？）沒有。（問：雙胞胎便利商店的地址？）新店市○○路○段○○○號。（問：被告何時離開雙胞胎便利商店？）八月十六月。被告又接著去立億便利商店工作。（問：何時開始？）應該是四月五日開始來雙胞胎工作。（立億便利商店之）工作時間是晚上八點到早上八點，他沒有休假，因為我用提高薪資的方式請被告延長上班時間並且放棄休假。（問：是否有可能被告與他人自行交換班次？）不可能，因為有監視器，所以都知道被告的出勤狀況」等語（見本院八十九年五月十四日訊問筆錄）在卷，且有臺北縣○○市○○路○○○號房地之租賃契約書一件及立億便利商店、雙胞胎便利商店出具之工作證明一紙可稽。被告既從八十八年八月十六日，始任職於立億便利商店，證人曾玉憲前於警訊中供稱先後於八十八年五月份、八十八年七月份，在臺北縣○○市○○路○○○號前，向被告購買安非他命一節，即顯與事實不合。又被告於立億便利商店之上班時間，係自下午八時至翌日上午八時，其間復未曾曠職、調班或休假，此有立億便利商店八十八年玖月二十二日下午十時四分起至翌日凌晨零時二分之統一發票影本二十四紙附卷足憑。焉有於八十八年九月二十二日下午十一時許，前往臺北縣新店市○○○街」或臺北縣新莊市「博士的家」、「民安西路」與曾玉憲從事安非他命交易之可能，遑論臺北縣新莊市並無證人曾玉憲所稱「安民街」一址。證人曾玉憲此節所證之瑕疵，實已昭然若揭。
（四）另查，遠傳電信股份有限公司0000000000號行動電話易付卡，乃被告之胞弟劉正德於八十八年二月二十七日，在臺北縣○○市○○路○段○號之全虹通信廣場北新店購得，直至八十八年七月七日出國前，置於家中房間，被告始持以使用一節，復經證人劉正德於本院調查時證述：「（問：行動電話卡在何處購得？）在新店市○○路、民族路口購買易付卡，當天我順便買手機」、「（問：有填寫資料？）有登記姓名、電話，我用我本人的名字。（問：何時購買的？）大約八十八年二、三月。（問：用到何時？）用到我出國七月份的時候」等語（見本院八十九年五月二十三日訊問筆錄），與被告上開辯詞互核一致，且有全虹通信廣場北新店八十八年二、三月份之遠傳儲值易付卡客戶資料（日）報表及劉正德之護照影本各一紙可佐。參以證人蘇順忠於本院調查中另結稱：「（問：被告何時開始有手機？）約九月、十月份左右，因為他之前沒有手機，後來才看他有手機，我之後都打他的行動電話與他聯絡」等語（見本院八十九年五月四日訊問筆錄），足徵證人曾玉憲前於警訊中所供：每次購買安非他命前，均以電話打劉德旺手機0000000000號，與被告約定數量、價錢、時間、地點云云一節，亦與事實顯然相違。證人曾玉憲所指上開被告連續四次販賣安非他命之情節，既為被告所否認，且其證詞，復有上開各點所示之顯然瑕疵，此外，又無足令一般人均不致有所懷疑，而確信被告確於上開時、地，販賣安非他命予曾玉憲之直接證據或間接證據，揆諸前揭判決意旨及說明，自不得專憑顯有利害關係證人曾玉憲上開有瑕疵之證詞，遽為不利被告之認定。輔以被告確因自八十八年八月起至同年十二月四日止，連續多次施用第二級毒品安非他命，經送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十八年十二月二十四日以八十八年度毒偵第一二二五號不起訴處分確定在案，有卷附本院八十八年度毒聲字第三○六五號刑事裁定、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十八年度毒偵第一二二五號不起訴處分書可稽，及被告為警查獲時，除自其身上扣得安非他命外，尚搜得吸食器一個，被告辯稱購買安非他命係供己吸用一節，經核即與卷證資料相符，尚非無稽。
（五）末查，被告為警查獲逮捕時，究係手持安非他命？抑或僅口頭向曾玉憲表示身上有安非他命？證人曾玉憲前後證詞亦迭有更易，其於警訊及偵查中先稱：「（問：你如何帶同警方查獲劉德旺？）我於八十八年十二月五日四時五十分，以0000000000號連絡劉（張）德旺，張即叫我到其工作地點新店市○○路○○○號，我於五時許到達寶中路一二三號後，即下車與劉德旺要回我借款抵押給劉德旺的行動電話手機，與劉德旺談論還手機時，劉德旺即向我說他身上有很多安非他命，問我是否要購買，當時劉德旺手上即有一包安非他命，我看見立即向隨同警方招手，警方隨即趕上劉德旺身旁，並發現劉德旺的安非他命，並將劉德旺帶回分局，一併起獲身上安非他命及吸食器乙個」、「（問：劉德旺為何被查獲？）因我帶警察去的，由我約他，要他還手機，電話中他自稱有毒品，問我需不需要，警察要我說好，要二千，到現場談完手機，問我要拿毒品否，並從口袋取出，我就招手叫警察」云云（見偵查卷第十二頁至十三頁正面、第六十頁反面），在本院調查時卻證述：「（問：被告當日有無拿出安非他命？）他手放在口袋裡面，有拿手機給我看，我在看手機的時候，他就跟我說東西在他身上」云云（見本院八十九年三月十四日訊問筆錄）。就被告是否因手持安非他命向曾玉憲兜售一節，證人曾玉憲之證詞固有上開瑕疵可指，然曾玉憲原無向被告購買安非他命之意，因為警查獲，始勉予配合警方以電話與被告相約見面，以俾警察順利誘捕被告，則甚為明確，此觀諸證人曾玉憲於警訊中證稱：「（問：劉德旺為何被查獲？）因我帶警察去的，由我約他，要他還手機，電話中他自稱有毒品，問我需不需要，警察要我說好，要二千，到現場談完手機，問我要拿毒品否，並從口袋取出，我就招手叫警察」云云（見偵查卷第十二頁至十三頁正面、第六十頁反面），及於本院調查中證稱：「（問：打電話時如何講？）那時我一直問他（指被告）還有沒有，警員也有聽到，被告就說他方便，我就與他約時間與地點」等語（見本院八十九年三月十四日訊問筆錄），益徵其實。按「陷害教唆」可區分為「創造犯意型」與「提供機會型」二種，前者係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘始創造出犯意而言，此種情形所取得之證據，並無證據能力。至後者則係指行為人原本即有犯罪之意思，其犯意並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，行為人即不得以陷害教唆置辯。就本件而論，縱認被告為警查獲當日（即八十八年十二月五日）凌晨，確於電話中或在立億便利商店前，與曾玉憲洽談買賣安非他命之事，然既無證據證明被告於受曾玉憲及警察誘引捕獲前，即有販賣安非他命之營利意圖，此部份自屬「創造犯意型」之「陷害教唆」，其取得之證據，並無證據能力，依法僅得論以持有毒品之罪（臺灣高等法院暨所屬法院八十年法律座談會及司法院第二廳研究意見均同此見解，司法院《８１》廳刑一字第一三五二九號函釋意旨參照）。
五、綜上，既無足令一般人均不致有所懷疑，而確信其為真實之直接證據或間接證據，堪證證人曾玉憲為警查獲後，所供陳向被告購買安非他命四次各節屬實，其應警察要求而以取回質押手機為名，與被告相約見面之際，復有陷害教唆之情形，，自難以扣案之安非他命為被告所有，遽推論被告等確涉有公訴人所指販賣安非他命犯行，充其量亦僅得論以被告持有第二級毒品安非他命之罪。惟按，被告前所犯施用安非他命犯行，經送觀察、勒戒後，已據檢察官不起訴處分確定，論理上被告持有安非他命之低度犯行，自當然為該不起訴處分效力所及，公訴人既未另就被告持有第二級毒品安非他命之犯行，提起公訴，本院自無庸另為不受理之諭知。此外，復查無其他積極證據足證被告所涉販賣安非他命犯行，不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務中華民國八十九年六月二十九日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
法官吳秋宏右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官施婉慧中華民國八十九年七月三日