裁判字號：臺灣臺中地方法院101年侵訴字第263號刑事判決
裁判日期：民國102年05月07日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度侵訴字第263號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告朱恩逸選任辯護人蔡志忠律師（法律扶助）上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第21907號），本院判決如下：
主文乙○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年捌月。
犯罪事實
一、乙○○於民國100年8、9月間，在○○○聊天室交友平台結識甲○（00年0月0生，卷內代號0000-000000號，真實姓名、年籍詳卷），因瀏覽甲○登錄在○○○之個人基本資料，得悉甲○生日及年齡，且經常以網路及行動電話與甲○聊天。於101年10月5日晚間，甲○在電話中向乙○○表示心情不佳，要求乙○○到臺中，乙○○遂搭車南下，於同日23時30分許抵達，並約在甲○位在臺中市○○里區○○街○號住處附近之全家便利商店見面，兩人即在甲○住處頂樓聊天至天亮後再前往網咖等處，甲○向乙○○表示已與友人約定於10月6日19時許，參與友人主辦之烤肉聚會，乙○○並陪同甲○參與該烤肉聚會，直至10月7日0時許結束。乙○○於聚會結束後，徵得甲○同意，先由甲○確認住處無人在家，隨即與甲○返抵住處，並進入甲○之臥室。而乙○○明知甲○為未滿14歲之女子，竟經甲○同意，基於與未滿14歲之女子為性交行為之犯意，在甲○房內，將其陰莖插入甲○陰道內抽動，與甲○為性交行為1次，並於性交行為結束後至浴室沖洗完畢，即與甲○赤裸身體在床上同眠。嗣於同日5時24分許，甲○之胞姊乙女（卷內代號0000-000000A，真實姓名、年籍詳卷）返家，發現乙○○與甲○赤裸同眠，質問兩人有無為性交行為後，報警循線查悉上情。
二、案經甲○及其母（卷內代號0000-000000B，真實姓名、年籍詳卷）訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序及證據能力之說明：㈠依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定，司法機關所製作必
須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。又兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項亦規定，司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別刑事案件被害人兒童及少年身分之資訊。故本件判決書事實欄及理由欄關於甲○、乙女及其住處，僅記載代號（真實姓名、年籍資料均詳卷）及簡略地址（地址詳卷）。
㈡被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如性侵害犯罪防治法第17條，刑事訴訟法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。被告之辯護人於本院準備程序時爭執證人Ａ女警詢筆錄之證據能力（見本院卷第40頁），查證人Ａ女之警詢筆錄，屬於被告以外之人於審判外之言詞陳述，且查無上開例外得以之作為證據之各種情形，其所為之警詢陳述自均應無證據能力，合先敘明。
㈢性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於被
害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第3項規定：「第一項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度台上字第5026號判決參照）。查卷附證人甲○之仁愛醫院財團法人大里仁愛醫院（下稱仁愛醫院）受理疑似性侵害案件驗傷診斷書（放置於偵卷之彌封證物袋）係屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞例外，依上開說明，自具有證據能力。
㈣法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或
其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件中國醫藥大學附設醫院102年3月21日院精字第0000000000號函附被告乙○○精神鑑定鑑定報告書（見本院卷第135至137頁），係法院囑託該院鑑定後製作之書面報告，符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條之規定，依上開法條及最高法院判決意旨，均應有證據能力。
㈤又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人
之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第
245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決參照）。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號判決、97年度台上字第356號判決參照）。又按證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1款定有明文，是未滿16歲之證人，依法不應令其具結，自無「依法應具結而未具結」之問題。查本案證人甲○係00年00月0出生乙節，有其年籍資料可參，可知證人甲○於偵查中作證時，係未滿16歲之人，自不得令其具結。又本件公訴人、被告及辯護人對於證人甲○之偵訊筆錄均不爭執其證據能力，復未釋明有何顯不可信之情況，亦查無顯有不可信之情況，證人甲○復於本院審理中到庭接受詰問，則證人甲○於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，得作為判斷之依據。
㈥另現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至
159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，公訴人、被告及其辯護人對於本院後述所引除上開證據以外之其餘傳聞證據之證據能力，均同意作為證據（見本院卷第40頁）。本院審酌本案後述所引之其餘傳聞證據資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均與本案之事實有關，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，應認本案後述所引之其餘傳聞證據，均有證據能力。
㈦另刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外
之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附之照片18張（見偵卷第29至37頁）係透過攝影機拍攝後經列印所得，乃以科學、機械之方式，對犯罪現場所為忠實、正確之紀錄，且係由實施刑事訴訟程序之公務員非經違背法定程序而取得，並與本案待證事實具有自然關連性，復經依法踐行其調查程序，當亦具有證據能力。
二、訊據被告坦承於上揭時、地，與甲○赤裸同眠等情不諱，惟否認有何對於未滿14歲之女子為性交犯行，辯稱：伊與甲○通話時，僅知甲○為學生，係檢察官提示RC語音基本資料後，始知甲○真實年齡；又於10月7日陪同甲○返家前，在便利商店內服用安眠藥及鎮定劑，抵達甲○住處時，藥效已經發作，很想睡覺，不知甲○對伊為性交行為，且於安眠藥發生作用之同時，僅知有人脫去伊衣物，但已無力反抗，且於服用藥物後，完全無勃起能力，幾乎不會有為性行為之衝動 云云 （見本院卷第8、9、158、159頁）。然查：
㈠被告於上述時、地，經證人甲○同意，將其陰莖插入證人甲
○陰道內抽動，與甲○為性交行為1次，並與證人甲○在床上裸睡同眠至天亮，而遭返家之乙女發現等事實，業據被告於警詢、偵訊時坦承不諱，經核與證人甲○及乙女證述情節大致相符，並有○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及內政部警政署刑事警察局101年11月22日刑醫字第00000000
00號鑑定書在卷可稽，茲分述如下：⒈被告先於警詢時坦承：「我大約是在昨（101年10月7日）
天晚上12點或1點時和對方發生性關係。地點在她家床上」、「進到她房間後，她主動和我接吻，並且脫下我的衣服和褲子，然後就騎到我身上和我發生關係」、「（你對被害人甲○性侵害時，陰莖有無插入被害人陰道內？有無射精？射精於何處？）有插入，我有射精，我射在體外，射完之後就去廁所沖洗」等語（見警卷第2、3頁）；復於偵訊時坦承：「她幫我脫衣服褲子之前，她已經全身脫光光了，後來她趴在我身上，把我的陰莖扶正，直接插入她的陰道內，因為我很累，所以我不知道到底持續了多久，後來我沒有射在她的陰道裡面，我快要射出來時，我就拔出來，後來我是射在我的身上，然後直接去浴室沖洗身體」等語（見偵卷第10頁）。
⒉證人甲○先於偵訊中證稱：「當時我是躺在床上，乙○○就
直接趴在我身上並用他的生殖器插入我的性器官內，他沒有戴保險套，整個過程我忘記有多久時間」等語（見偵卷第22頁）；復於本院審理中證稱：「（被告和妳發生性關係當天，他是否有戴保險套？）沒有。（你們發生性關係當天妳房間門是否有關起來？）有。（妳房間門是否能上鎖？）可以。（但是妳沒有鎖是不是？）對」、「（妳知道你們正在做性交行為，對不對？）對」等語（見本院卷第153、158頁）。
⒊證人乙女於警詢時證稱：「我是於101年10月7日早上5點
24分時在我妹妹房間床上發現。（請詳述當時狀況？）我是早上回家想說看我妹在不在家，一打開我妹的房門（未上鎖）就發現我妹和一名男子皆赤裸在床上睡覺。…我詢問倆人是否發生性關係，男子承認有發生性關係，我妹也承認有發生性關係」等語（見警卷第9頁）。
⒋○○醫院醫師於101年10月7日9時30分許，對證人甲○驗傷
，檢查結果認「四肢部：左右大腿內側有衣架打傷之傷口」、「陰部：處女膜六點鐘方向有小缺口」等情，有○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷（放置於偵查卷證物袋內）。
⒌○○醫院醫師於驗傷同時，對證人甲○進行證物採集程序，
並將採得之證物，送由內政部警政署刑事警察局進行鑑定；而內政部警政署刑事警察局則對○○醫院送檢之檢體，與被告之唾液進行「DNA型別鑑定」，鑑定結果認「被害人外陰部棉棒、陰道深部棉棒精子細胞層DNA-STR型別檢測結果為混合型，研判混有被害人與涉嫌人乙○○DNA，該混合型別排除被害人本身DNA-STR型別後之其餘外來型別與涉嫌人乙○○型別相符，研判該外來型別來自涉嫌人乙○○之機率較隨機人之機率高，高約9.43乘以10的17次方倍」，有內政部警政署刑事警察局101年11月22日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷（見本院卷第33至34頁）。
⒍準此以觀，證人乙女於101年10月7日5時24分許返家時，
見被告與證人甲○赤裸身體，同躺在床上共寢，質問2人有無為性交行為，而被告及證人甲○均當場向證人乙女承認。證人乙女為此發怒，持衣架毆打證人甲○左右大腿內側，因而在證人甲○左右大腿內側留有衣架打傷之傷口，並通知其母親及警方到場處理，且證人甲○於同日9時30分許，前往○○醫院驗傷診斷，經檢驗結果認甲○「處女膜六點鐘方向有小缺口」；又證人甲○之檢體送由內政部警政署刑事警察局與被告之唾液進行DNA型別鑑定，鑑定結果認在證人甲○「外陰部」及「陰道深部」所採得精子細胞層DNA-STR型別檢測結果與被告型別相符；再參以前揭驗傷診斷書記載，證人甲○處女膜六點鐘方向存有小缺口，足徵被告確實有以其陰莖插入證人甲○陰道內之性交行為。是被告於警詢及偵訊時自白其於上揭時、地，在證人甲○住處房間內，以陰莖插入甲○陰道內抽動之方式，與甲○為性交行為1次之事實，與前揭驗傷診斷書及鑑定書相符，堪以採信。至於被告於警詢及偵訊時均供稱係甲○先自行脫去衣褲，主動與伊接吻，並脫去伊衣褲後，趴在伊身上，以手扶伊陰莖，將陰莖放入陰道內而為性交行為云云；而證人甲○於偵訊時尚證稱被告沐浴後，躺在伊身旁，隔著棉被撫摸伊下體，並脫去伊衣褲後，撫摸伊胸部，及以嘴巴舔其胸部，再趴在其身上將陰莖插入陰道內為性交行為云云（見偵卷第22頁），經比對被告與證人甲○前揭供述，就被告對甲○為性交行為前，是否對甲○為撫摸下體、胸部及親吻胸部等猥褻行為，2人所述情節全然不同。雖被告辯稱本案性交行為係由甲○採取主動，其係被動躺在床上而為性交行為，此部分固然與常情有違而不可採信，但此非當然可以據此反推認為證人甲○於偵訊時之證述內容，全無瑕疵可指。亦即證人甲○於偵訊時之證述內容，除當日確與被告為性交行為部分，經核與驗傷診斷書及鑑定書相符而可認定外，其餘就被告於性交行為前，是否先對甲○為撫摸下體、胸部及親吻胸部等猥褻行為，及被告於性交過程中是否使用強制手段方面（強制手段部分不予採信之理由見後述⒎所載），均應有其他證據相互補強始得認定。而就證人甲○證述關於其尚遭被告為撫摸下體、胸部及親吻胸部等猥褻行為部分，僅有其單一指訴，尚無其他證據可資佐證，且證人乙女見聞之事項，亦僅有被告與證人甲○同床共眠之事實，而未眼見性交過程，是依前述證據雖足認定被告與證人甲○於前揭時、地，確有為性交之行為，但本院實難僅以證人甲○於偵訊之證述，即認被告為性交行為前，尚先為撫摸證人甲○下體、胸部及親吻胸部等猥褻行為後，始將陰莖插入甲○陰道內而為性交行為。
⒎另證人甲○於偵訊時證稱：被告動手脫去伊背心，但無法推
開被告，被告用雙手抓住伊雙手讓伊無法反抗，並脫掉伊後扣式內衣及緊身牛仔褲，伊一直以腳亂踢掙扎，也有以手推，但均推不開，被告即趴在伊身上，將陰莖插入伊陰道內云云。查，證人甲○於本院審理中證稱：「（妳家有幾個臥房？妳家裡有哪些人？臥房的配置狀況為何？）3個房間。（妳母親1間、姊姊1間、妳1間，是這樣子嗎？）對。（當天晚上妳的家人有無在家？）沒有」等語甚詳（見本院卷第
152頁），並有勘查現場照片18張在卷可稽（見偵卷第29至37頁），依此，證人甲○位於臺中市○○區之住處有3個房間，且當時母親及乙女均不在住處，證人甲○如無意與被告為性交行為，當可安排房間予被告就寢，甚至要求被告在客廳休息，而無需讓被告進入自己房內。再參以被告於性交行為完畢後，尚至浴室內沖洗身體，始返回房內與證人甲○同床共寢乙節，已如前述，可見被告如使用不法手段，或違背證人甲○意願而為性交行為，證人甲○當可於被告沐浴時，撥打電話報警或向其母親、乙女求援，而非等待被告沐浴完畢後，與被告赤裸身體躺在床上共眠至天亮，凡此均與女子遭強制性交後會把握機會對外求援之常情迥違。綜上所述，被告並未使用強暴、脅迫或其他違反甲○意願之方法而為性交，則證人甲○於偵訊時所稱遭被告強制性交乙節，尚非無疑，本院自難據此即為不利於被告之認定，併此說明。
㈡查證人甲○係00年0月生，有性侵害案件被害人代號與真實
姓名對照表在卷（放置於偵查卷證物袋內），堪認其於101年10月7日案發係未滿14歲之女子。又被告明知證人甲○為未滿14歲之女子，竟對甲○為性交行為之事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時供述甚詳，經核與證人甲○於偵訊及本院審理時證述情節相符，並有證人甲○之○○○聊天室個人基本資料列印畫面在卷可稽，茲分述如下：
⒈被告於101年10月7日警詢時供稱：「我和她在網路上認識
」、「在○○○和被害人認識」等語（見警卷第2頁）；又於同日偵訊時供稱：「大概1、2年前在網路上認識」、「（與甲○聊天過程中，甲○有無跟你說過年紀及工作？）有，剛認識的時候，我就跟她說過我大約18歲」、「她有說過她是學生」、「我們在網路上聊天時，甲○就把她的大頭照相片放在臉書、雅虎即時通上面，我剛認識她就看過她的相片」等語（偵卷第9頁）；復於101年10月23日偵訊時供稱：「（提示甲○網路身分資料，有無意見？）我有點閱過」等語（見偵卷第42頁）；再於本院審理時供稱：「（被告的意思是否為被告在認識被害人時，就看過這張○○○個人資料列印本？）對，我當時就有看過這個資料」等語（見本院卷第156頁）。
⒉證人甲○於偵訊時證述：「網站『○○○』上我有寫在我的
個人資料上，這些資料還在，我在個人資料上寫了出生年月日、血型、星座，資料是開放的，不特定人都可以看到，我一開始申請該帳號時就放在上面，我在認識乙○○之前就申請該帳號，乙○○是後來才認識的網友，乙○○也有把他的生日、血型及星座放在上面開放給大家看。乙○○曾經在電話內問過我幾年級，我回答他我就讀國二。（妳向乙○○說妳就讀國二的時間？）事發前幾天我有跟他講過我就讀國二，那是他問我就讀幾年級，所以我才回答他」、「（『提示網路列印資料』是否為妳在○○○聊天室所公開的個人資料？）是，****702就是我的帳號，這些資料從我申請後就沒有變更過」（見偵卷第21、23頁）等語；復於本院審理中證稱：「（除了在網上交談是否有打電話聊天過？）有。（在101年10月7日之前，妳是否有跟被告提過自己幾歲？）有。
（什麼時候講的？）被告要來找我的前幾天」、「被告就問我幾年級，我就說我國二」、「（當時是不是剛上國二？）是。（妳在網路上跟被告是網友，是不是當初在網路資料上面妳就有跟被告說妳的出生年月日？）那個資料上有寫被告就有去看。（那一個資料有寫到？）○○○。（提示偵卷第25頁之○○○個人資料，這個是不是妳自己寫的資料？）是。（被告會看得到嗎？）會。（妳能不能確認被告有無看到過？）被告有跟我說『妳是不是0000年生』。（什麼時候問的？）很久了。（在本件發生101年10月7日妳和被告性交之前嗎？）對」等語（見本院卷第155至157頁）。
⒊證人甲○於101年10月8日偵訊時，經檢察官命法警帶證人
甲○至臺灣臺中地方法院檢察署資訊室列印○○○聊天室個人基本資料，依證人甲○列印之基本資料，除於畫面左上方有甲○所上傳之照片外，尚記載生日為（西元）1999年8月○日，有○○○聊天室之個人資料列印畫面在卷（見偵卷第
25頁）。⒋準此以觀，證人甲○於認識被告前，已在○○○聊天室上，
將其個人基本資料公開予不特定人觀看，迄今未曾變更，該個人基本資料，經核與真實之年籍資料相符，顯見證人甲○並未虛構個人基本資料矇騙他人。又證人甲○認識被告後，曾告知其為學生，並詢問證人甲○「妳是不是0000年生」；再參以被告於本院審理中自承曾瀏覽證人甲○之○○○聊天室個人基本資料等情，足見被告與證人甲○於認識之初，已於交談時相互交換年紀、工作及就學等基本資料，且被告於認識甲○時，即已明知證人甲○之生日，而非完全不關切甲○之年紀或就學狀況。此外，○○○聊天室個人基本資料顯示之欄位僅有「暱稱」、「帳號」、「性別」、「經驗值」、「財富值」、「簽名」、「生日」、「星座」及「徽章」等，客觀上並非難以查知生日，亦無需特別輸入密碼或仔細瀏覽始可得知，則被告既然自承曾瀏覽過證人甲○之○○○聊天室個人基本資料，自無可能不知證人甲○之真實年紀及生日。再者，被告於101年10月5日南下臺中之前1、2日，亦曾詢問證人甲○目前就讀之年級，經證人甲○明確告知當時就讀國二。綜上所述，被告於認識證人之初，經由瀏覽證人甲○之○○○個人基本資料，得知甲○之生日，並向甲○詢問是否為「0000年生」，且於南下臺中前1、2日，再度確認證人甲○甫就讀國二，堪認被告主觀上有對於未滿14歲之甲○為性交之故意甚明。至於被告於警詢時辯稱：「我不清楚她的年紀，她沒有跟我說。不過我猜她未成年」云云（見警卷第3頁）；又於偵訊時辯稱：「她沒有說過她幾歲」云云（見偵卷第9頁）；再於偵訊時辯稱：「我不清楚她的真實身分及年紀」、「（有無在網路上看過甲○的出生年月日等資料？）那種東西是可以隨意亂寫的，所以我不相信那種東西」、「我看她感覺像是16歲上下的學生」云云（見偵卷第42頁）；復於本院審理中辯稱：「（○○○）畫面資料都可以更改。…我當時拿到那份資料，我也沒有特別看被害人的生日」云云（見本院卷第156頁），均屬卸責之詞，不足採信。
㈢至於選任辯護人為被告辯護意旨稱：被告於101年10月7日
晚上12點多，進入被害人住處前，是否有在超商吃抗憂鬱症藥物，致其欠缺辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低等語（見本院卷第43頁）。然按刑法第19條規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之」，參諸該條文立法理由所示，刑法第19條第1項、第2項分別依生理學與心理學混合之立法方式，明確界定其精神障礙或其他心智缺陷之判斷標準。而關於責任能力之內涵，依當前刑法理論，咸認包含行為人辨識其行為違法之能力，以及依其辨識而行為之能力。至責任能力有無之判斷標準，多認以生理學及心理學之混合立法體例為優。易言之，區分其生理原因與心理結果二者，則就生理原因部分，實務即可依醫學專家之鑑定結果為據，而由法官就心理結果部分，判斷行為人於行為時，究屬無責任能力或限制責任能力與否。在生理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷，是依刑法第19條關於行為人在精神狀況下責任能力之判斷標準，在於行為人有無不能辨識其行為違法之能力，或其辨識之能力有無顯著減低之情形。申言之，上訴人於行為之際是否確有不能辨識其行為違法之能力或辨識能力顯著降低，應由法院依據行為當時所有之客觀狀態及行為之每一細節（例如：行為前、中及後之反應狀態）等綜合判斷之（最高法院99年度台上字第2311號判決意旨參照）。查，被告於本院準備程序時供稱其曾因罹患精神疾病，在國防醫學院三軍總醫院北投分院及國軍桃園總醫院就醫診治等語（見本院卷第40頁），本院為查明被告有無刑法第19條規定之適用，因而先向上開醫院調取病歷（見本院卷第72至147頁）後，囑託中國醫藥大學附設醫院實施精神鑑定，鑑定結果認：「綜合以上 朱員 之個人史、生活史、疾病史、犯案過程、目前身體狀況、精神狀態檢查及心理測驗結果，朱員長期有B群人格特質，近年也因重鬱症就醫，但其仍具認知以及理解判斷的能力；朱員案發前之表現與日常表現相近，雖有部分憂鬱症狀，以及可能藥物導致的記憶力及注意力缺損，但憂鬱症以及藥物對於朱員對外界知覺、理解、判斷之影響並不顯著；由案發當天個案仍有服用鎮定藥物情形，且表示有失憶現象，但個案對於案情部分陳述與偵查卷宗不一致，且於偵查卷宗可以描述部分細節，失憶症狀並不明確；本院認為朱員當時因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，並無證據達降低或不能之狀態。案發當時個案有服用鎮定藥物情形，不能排除是因鎮定藥物導致其判斷力下降且衝動控制變弱，由於服用鎮定藥物乃朱員自由意識之行為，朱員過去之服用鎮定藥物有失憶經驗，後續朱員選擇未做進一步因應以及治療，朱員之精神狀態仍有憂鬱症，建議繼續追蹤以及治療」、「朱員之臨床診斷：重鬱症」等語，此有中國醫藥大學附設醫院
102年3月21日院精字第0000000000號精神狀態鑑定報告書存卷可查（見本院卷第135至137頁）。依此，被告近年因重鬱症就醫，且經具有專門精神疾病醫學研究之鑑定醫師臨床診斷被告屬於重鬱症患者，是被告於101年10月7日行為時之生理原因，已屬刑法第19條所稱之精神障礙無誤。惟本案鑑定結果雖認被告於行為時確有精神障礙之生理原因，則此生理因素是否已導致其違法行為之辨識能力或控制違法行為之能力，因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果，揆諸前揭判決意旨，仍應就被告對證人甲○為性交行為前、中及後之反應狀態，本於職權綜合判斷二者有無因果關係，茲分述如下：
⒈被告對證人甲○為性交行為前之反應狀態：
被告於101年10月5日晚間與證人甲○聊天後，得知證人甲○心情不佳而搭車南下臺中，並陪同證人甲○聊天至10月6日天明，甚至於10月6日晚間參與證人甲○之友人舉辦之烤肉餐會，直至10月7日結束，再陪同證人甲○返家等情，均如前述。是被告對證人甲○為性交行為前，為安慰證人甲○，南下臺中陪同證人甲○聊天及參與烤肉餐會，所為均屬通常、適當之社交活動，並未因罹患重鬱症而影響其對外界之知覺及理解。
⒉被告對證人甲○為性交行為中之反應狀態：
被告於性交行為時之過程，業據其先於101年10月7日警詢時供稱：「我吃完藥（我大約在10月7日晚上12點多前在附近便利商店吃藥），所以我沒有力氣，進到她房間後，她主動和我接吻，並且脫下我的衣服和褲子，然後就騎到我身上和我發生關係」、「（你對被害人甲○性侵害時，陰莖有無插入被害人陰道內？有無射精？射精於何處？）有插入，我有射精，我射在體外，射完之後就去廁所沖洗」等語（見警卷第3至4頁）；復於同日偵查時供稱：「她幫我脫衣服褲子之前，她已經全脫光光了，後來她趴在我身上，把我的陰莖扶正，直接插入她的陰道內，因為我很累，所以我不知道持續了多久，後來我沒有射在她的陰道裡面，我快要射出來時，我就拔出來，後來我是射在我的身上，然後直接去浴室沖洗身體，所以我的精液沒有用衛生紙或毛巾擦拭，我有洗澡，但是甲○沒有洗澡，後來我們倆人就在床上睡覺，睡到天亮剛好她姊姊進來看到我們躺在床上兩人都沒有穿衣服」等語甚詳（見偵卷第10頁），足認被告進入證人甲○住處前，雖在便利商店服用鎮定藥物，但於服用藥物後，仍得認知及清楚記憶當日有與證人甲○為性交行為，顯見被告於案發後尚能精確描述性交行為時之舉措，未因服用藥物而影響外界知覺、理解及判斷，亦未產生失憶狀態。又被告於性交行為完畢後，為避免在證人甲○陰道內射精，於射精前尚將陰莖抽出陰道，並將精液射在自己身上及前往浴室沐浴清潔，益徵被告為避免將精液射入甲○陰道，而於射精前將陰莖抽出陰道，難認被告已因服用鎮定藥物而導致判斷力下降或衝動控制變弱。另中國醫藥大學精神狀態鑑定報告書雖認：「案發當時個案有服用鎮定藥物情形，不能排除是因鎮定藥物導致其判斷力下降且衝動控制變弱」等語，然被告於性交行為時之心理結果，既然未受重鬱症或服用藥物所影響，則自難僅以其罹患重鬱症或服用藥物即認為被告之辨識其行為違法，或依其辨識而行為之能力，已達不能、欠缺或顯著減低等程度，是該鑑定報告書此部分說明，尚不足為有利於被告之認定，併此說明。
⒊被告對證人甲○為性交行為後之反應狀態：
被告於性交行為完畢後，自行至浴室沐浴清潔，再返回甲○房內，與甲○共寢至天明，已如前述。再參以證人乙女於清晨5時24分許返家後，見被告與甲○赤裸身體同床共眠時，亦因發怒而質問被告，被告當場向乙女坦承其與甲○確已為性交行為之事實，業據證人乙女於警詢時供述甚詳（見前述理由㈠⒊所載）。依此，被告於性交行為後，尚沐浴清潔自己身體，且遭證人乙女發現後，向乙女坦承上情，凡此均足徵被告於性交行為完畢及稍事休息後，均能充分認知其已對證人甲○為性交行為無誤。是自被告對甲○為性交行為後之行為以觀，亦認被告於性交行為時，並未處於不能辨識其行為違法之能力或欠缺依其辨識而為行為之能力，或其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低等情形，自無從依刑法第19條第1項、第2項為無罪或減輕其刑之諭知。
㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的
所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。申言之，祇需性器或性器以外之其他身體部位或器物與被害人性器、肛門或口腔接合即屬既遂。經查，被告於上開時、地，係以其陰莖插入甲○陰道內，且非基於任何正當目的，其行為顯已符合上揭性交既遂之要件。故核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪。
㈡又被告行為後，兒童及少年福利法已於100年11月30日經總
統以華總一義字第00000000000號令修正公布，修正法規名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，其中修正前兒童及少年福利法第70條，移列兒童及少年福利與權益保障法第11
2條「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」「對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」並自000年00月0日生效，其間僅作文字調整，內容並未修正，非法律之變更，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。而本件甲○於被告行為時係未滿14歲之少年，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年，此有甲○之年籍資料在卷足憑，而刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪已特別規定以被害人年齡未滿14歲之男女設置特別處罰要件，依上開條項但書規定，被告所犯上開之罪，無須再按兒童及少年福利法與權益保障法第112條第1項規定加重處罰，附此敘明。
㈢再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例參照）；亦即，刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決參照）。本案被告與甲○為網友關係，受甲○邀請而南下臺中，參以被告行為時甫滿20歲，正屬血氣方剛之齡，雖明知甲○為未滿14歲之女子，因無法抑制自身慾望或克制自身行為，而鑄成本案犯行，惟其所為仍與以虛構巧言、利益誘使未滿14歲之女子進行性交行為之情有別；且被告長期有Ｂ群人格特質，近年因重鬱症就醫，與一般單純為滿足自身性慾而恣意侵害他人身體法益之行為人有別，被告惡性不高，實無必要僅因被害人甲○尚屬年幼，即予過度量刑。又刑法之目的並非以長期監禁被告之方式，撫平被害人之傷痛，而係經由審判程序，給予適當刑責後，以尋求對被告最佳之刑事處遇。是被告本案犯行固應依法處斷，然客觀上應足引起社會一般普遍之同情，犯罪情狀顯可憫恕，本院認其犯行縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，本件確有情輕法重之情狀，應依刑法第59條規定酌減其刑。
㈣爰審酌被告明知甲○係未滿14歲之少女，性自主權觀念未臻
成熟完備，仍有必要特別加以保護，竟因其生理衝動而與年幼識淺之甲○為性交行為，雖非以強制手段滿足一己性慾，惟已影響甲○之身心健全成長，並造成甲○家庭之困擾，所為實有未洽，及其雖有竊盜前科紀錄，惟素行尚可，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，暨其為高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況為勉持之生活狀況（見警卷第2頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第227條第1項，第59條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中華民國102年5月7日
刑事第十庭審判長法官黃家慧
法官陳玟珍法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林勝彥中華民國102年5月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第一項、第三項之未遂犯罰之。