臺灣高雄地方法院103年度簡上字第289號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第289號刑事判決

裁判日期：民國103年09月10日

裁判案由：賭博

臺灣高雄地方法院刑事判決103年度簡上字第289號上訴人即被告甲○○上列上訴人因賭博案件，不服本院高雄簡易庭中華民國103年6月17日103年度簡字第2034號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第4275號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前於民國98年間因賭博案件，經本院以98年審簡字第5357號判決判處有期徒刑2月確定，於99年1月26日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於意圖營利而供給賭博場所、聚眾賭博之犯意，自民國103年1月31日起，以其位於高雄市○○區○○街○巷○號之住處，供作賭博場所，並提供其所有如附表編號1、2所示之麻將牌、骰子做為賭具，以1將4圈，由賭客輪流作莊，每底新臺幣（下同）100元、每臺20元之方式，接續聚集賭客賭博財物，甲○○並每圈抽取200元（即俗稱之「抽頭」）以牟利。嗣乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等4人（4人涉犯賭博犯行未據檢察官聲請簡易判決處刑），於103年2月4日10時許，各自基於賭博之犯意，在上址住處，以前開方式賭博財物，嗣經警於同日10時40分許，前往上址臨檢，當場查獲甲○○及前揭賭客4人，並扣得如附表所示之物，及丙○○、乙○○所有之賭資共9,000元（分別係4,800元及4,200元），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦規定甚明。本件作為證據使用之審判外陳述，經檢察官及被告甲○○同意做為證據（見本院簡上卷第19頁反面），且未經檢察官及被告於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌該等陳述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第15
9條之5之規定，認該等陳述均具有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見警卷第4、5頁，偵卷第8頁正、反面，本院簡上字卷第19頁反面），核與證人即賭客乙○○、丙○○、丁○○、戊○○於警訊時證述之情節相符（見警卷第6至17頁），並有高雄市政府警察局岡山分局檢查紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場照片9張及賭具照片4張（見警卷第18至21、29至33頁、偵卷第9、14、15頁）在卷可稽。足認被告前揭任意性自白與事實相符，可茲採為認定犯罪事實之依據。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。又被告自103年1月31日起，至同年2月4日10時40分許為警查獲時止，提供其住處予人聚集賭博，而藉此抽頭牟利，其時間、場所係屬密接，被告圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之行為，既均於密切之時間、空間實施，並侵害同一種類法益，各行為之獨立性極為薄弱，且主觀上所認識者亦應屬基於單一犯意所為之接續舉動，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，應予包括之評價，而分別論以接續犯之實質上一罪。另被告所犯圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係基於同一犯罪決意，達成其同一犯罪目的所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開2項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。被告前於98年間因賭博案件，經本院以98年審簡字第5357號判決判處有期徒刑2月確定，於99年1月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審以被告甲○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件被告聚眾賭博之場所，係私人住宅，且據被告於警詢及本院審理時供述：係幾個鄰居、朋友相邀一起玩等語（見警卷第4頁，本院簡上卷第27頁），可知賭客均係被告之鄰居友人，而由被告招攬聚集至其私宅內賭博，被告之私宅難認屬公眾得出入之處所。原審未查及此，而逕認被告之私宅為公眾得出入之賭博場所，已有未洽。㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，最高法院95年度台上字第6565號判決意旨參照。質諸本件被告於本院審理時供述：這次犯行是發生在過年期間，因為我單親，鄰居想來陪我玩一下，他們都不是複雜的人，賭的金額都很小，我不是職業賭場，抽頭的錢鄰居叫我去買東西煮來吃等語（見本院簡上字卷第19、27至30頁），賭客丁○○亦於警訊時證述：抽頭金200元是給甲○○買便當吃飯用的（見警卷第10頁）等語，賭客丙○○、丁○○、乙○○、戊○○亦於警訊時均供述：沒有人把風（見警卷第7、10、13、16頁）等語，而與被告所述：其並非經營職業賭場，賭的金額不大等情大致相符，可證被告縱有圖利聚眾賭博及供給賭博場所之情，然既屬鄰居友人間間之聚賭，與一般職業賭場招攬不特定多數人聚賭之情節相比，惡性顯然甚輕，所生危害亦甚微，抽得所得利益亦不多，是刑罰之衡酌，須考量犯罪情節之輕重及所生危害大小，使刑罰符合比例原則，輕重得宜。原審就此未能詳予審酌，而逕予判處有期徒刑
5月，與被告上開所犯情節、所生危害、所得利益等情相互比對，顯然失之過重，罰不當其罪，亦有未洽。原判決既有上開未洽之處，被告上訴意旨指謫原判決量刑過重，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告犯圖利聚眾賭博罪，對社會秩序產生不良影響，所為並不足取，且其前已有1次圖利聚眾賭博犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，竟仍為本件犯行，顯然未能知所悔悟、警惕；然念其犯後終能坦承犯行，態度尚可，復參以聚賭之期間尚短、營利之數額不高；及其自述國小畢業、無業，每月收入需仰賴社會局及鄉公所的單親補助，共4,300元，離婚，再婚後育有1子（目前12歲），再婚配偶於兒子2歲時因肝癌過世等家庭、經濟及婚姻狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及諭知如易科罰金之折算標準，以示儆懲。
五、末按刑法第21章賭博罪，如供給賭博之場所或聚眾賭博之場所，此項場所苟為公共場所或公眾得出入之場所者，則得依刑法第266條第2項規定沒收之。如非公共場所或公眾得出入之場所者，則無本項適用，應依刑法第38條之規定為之，司法院（82）廳刑一字第05283號研究意見參照。經查，本件被告聚眾賭博之場所，係其私人住宅，並非公眾得出入之處所，已如上述，是依前開說明，本件扣案如附表編號1、
2所示之賭具，均係被告所有供犯罪所用之物；如附表編號
3所示之抽頭金，則係被告所有因犯本罪所得之物，均經被告供承在卷（見警卷第4頁、偵卷第8頁反面、本院簡上字卷第28頁），應各依刑法第38條第1項第2款、第3款之規定，分別諭知沒收之。至扣案之賭資共9,000元，分屬在場之賭客丙○○、乙○○所有，非屬被告所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李美金到庭執行職務。
中華民國103年9月10日
刑事第五庭法官洪榮家
法官方錦源法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉容辰中華民國103年9月11日附表：
┌──┬──────┬───┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼──────┼───┤│1│麻將牌│1副│├──┼──────┼───┤│2│骰子│3顆│├──┼──────┼───┤│3│抽頭金│新臺幣││││200元│└──┴──────┴───┘附錄本案論罪科刑法條：
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。