臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第127號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院臺南分院99年上訴字第127號刑事判決

裁判日期：民國99年04月13日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第127號上訴人即被告乙○○選任辯護人 許良宇 律師（扶助律師）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣嘉義地方法院98年度訴緝字第15號中華民國98年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第3775、3952、4498、4677、4860、4892、6050號、97年度偵緝字第463號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯結夥攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑拾年陸月。如附表所示之改造手槍參支（槍枝管制編號：0000000000、0000000000、0000000000）沒收。
犯罪事實
一、乙○○前因施用毒品案件，先後經法院判處有期徒刑1年、
7月、7月、10月確定，復因恐嚇、贓物、槍砲等案件，經法院判處有期徒刑1年2月、5月、5月、6月確定，上開案件再經臺灣高等法院以96年度聲減字第388號裁定減刑並定應執行有期徒刑2年5月確定，於民國96年7月18日縮刑期滿執行完畢。詎不知悔改，因知悉 高綺 霙（00年0月00日生）曾施用毒品，應有取得毒品之管道，遂與 丁國林 （00年0月00日生）、 林林銘 （00年0月00日生）、 王力弘 （00年0月0日生）（以上三人均經判決確定）及與真實姓名不詳、綽號「 明成 」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，共同基於強盜、妨害自由、持有第1級毒品海洛因及未經許可，無故持有殺傷力之改造手槍之犯意聯絡，由乙○○提議「假交易、真強盜」之計畫，欲以「黑吃黑」之方式持槍強取販賣毒品之人所提供之第一級毒品海洛因及財物，並由丁國林、林林銘、王力弘、「明成」負責執行，以朋分得利。謀議既定，乙○○為隱藏自己參與其中，遂先示意由曾與 高綺霙 通話過之王力弘於97年4月4日某時，以行動電話密集聯絡高綺霙表示其欲購買第一級毒品海洛因，請高綺霙代為尋覓嘉義地區第一級毒品海洛因之賣家，經高綺霙確認後應允代為聯繫。
二、乙○○遂於同年月5日凌晨，與王力弘、丁國林、林林銘、「明成」另偕同未參與之3位姓名年籍不詳之成年男子，於桃園縣桃園市○○路丁國林與林林銘之住處會合後，分乘二車南下嘉義，期間王力弘欲與高綺霙約在嘉義市體育場交易，因高綺霙仍有懷疑，遂由乙○○撥打電話向高綺霙確認，並約定於嘉義市○○路○○○號「嘉賓大飯店」進行交易，乙○○等人於同日上午8時40分許抵達後，分別入住2905、2907號兩間客房休息，等候高綺霙之消息；丁國林則於上開客房內時，取出三把預藏之具有殺傷力之足以資為凶器用之如附表所示之改造手槍，並將其中2把改造手槍分別交付王力弘、林林銘持有（丁國林、林林銘持有槍械部分，另由臺灣桃園地方法院98年度訴字第514號審理中），另「明成」則自備一把無殺傷力之手槍。高綺霙為圖介紹利益，多次聯繫 楊志文 （00年0月00日生），楊志文經電話聯絡並至丙○○（00年0月0日生）嘉義市○○路住處協商（高綺霙、楊志文、丙○○涉犯幫助販賣及販賣第1級毒品罪毒品危害防制條例部分，經判處罪刑確定在案）後，先由楊志文偕同高綺霙搭乘不知情之 郭芳志 所駕駛之車牌號碼0000—DN號自小客車，於97年4月5日上午10時55分許，至「嘉賓大飯店」與王力弘、丁國林、林林銘及「明成」等人洽談海洛因買賣事宜，此時乙○○與「明成」所偕同南下之該3名男子藏於另一房間內，經楊志文詢明並確認王力弘等人購買毒品之意向，復與丙○○聯絡後，雙方商定購買第一級毒品海洛因2兩新臺幣（下同）33萬元之協議。然因丁國林等人要求試用海洛因，而楊志文無法立即提供，楊志文與高綺霙遂於同日上午
11時44分許，先行離開「嘉賓大飯店」，繼續聯繫毒品交貨之途徑。
三、嗣後，雙方聯繫後決定轉往嘉義縣中埔鄉「童年渡假村」驗貨交易，王力弘、丁國林、林林銘及「明成」等人驅車前往該處等候，期間王力弘復以電話聯絡乙○○，因楊志文與丙○○再以行動電話聯絡後，與王力弘等人改約定轉往嘉義縣番路鄉公田村「 梅園 飯店」交易，乃由楊志文偕同高綺霙（共乘不知情之郭芳志所駕前開自小客車），帶同王力弘、丁國林、林林銘、「明成」等人離開「童年渡假村」前往「梅園飯店」。於同日下午3時30分許，丙○○、楊志文、高綺霙至「梅園飯店」與王力弘、丁國林、林林銘及「明成」等人會合後，丙○○帶同楊志文、高綺霙、丁國林、林林銘、王力弘、「明成」等人前往「梅園飯店」後方之登山步道，取出以茶葉包裝袋密封之第一級毒品海洛因1兩，拆封後取出部分第一級毒品海洛因供丁國林試用，但因登山步道現場無法取得注射海洛因所需之液體溶劑，楊志文遂電請不知情之郭芳志代為購買礦泉水持至上開後山登山步道現場處，丁國林當場以針筒注射之方式試用第一級毒品海洛因（未據起訴）少許，確認係海洛因且品質無虞後，丁國林、王力弘、林林銘旋即掏出預藏之客觀上具有危險性足供兇器使用之具有殺傷力之如附表所示之改造手槍各1把，另「明成」之人亦持一無殺傷力之手槍一支，喝令丙○○、楊志文、高綺霙及郭芳志均不要動，而以此脅迫之方式，至使丙○○不能抗拒，另復使高綺霙、楊志文、郭芳志三人，喪失行動自由，丁國林旋即強行取走丙○○所有之背包一只（內置第一級毒品海洛因2兩、現金3萬餘元及其他不詳證件），得手後即基於持有第一級毒品海洛因之犯意而共同持有之，並喝令丙○○、高綺霙、楊志文及郭芳志均丟棄身上行動電話，斷絕渠等對外聯繫管道後，由林林銘先行離去開車接應，丁國林等人再行逃逸。嗣丁國林、王力弘、林林銘等人所攜帶之如附表所示之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000、00000000
00、0000000000）3把則於丁國林另案違反槍砲彈藥刀械管制條例案件扣押中，。
四、案經丙○○訴由嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人王力弘、丁國林、林林銘、高綺霙於警詢所為之證述，係屬審判外之言詞陳述，被告及辯護人不同意列為證據；又證人王力弘、丁國林、林林銘、高綺霙於偵查中均已具結陳述，且王力弘、丁國林、高綺霙於原審審理時，亦到庭具結證述，故尚難認其等警詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，應認無證據能力，但仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損被告、證人陳述之證明力（最高法院97年度臺上字第67、483號判決意旨參照）。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人王力弘、丁國林、林林銘、高綺霙在檢察官面前之證述筆錄，係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽。被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，該等證人在檢察官面前之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本案所引用之被告以外之人審判外之言詞或書面陳述（除前揭王力弘、丁國林、林林銘、高綺霙於警詢之證述及偵查中未經具結之供述外），被告、辯護人及檢察官於本院審理時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均應有證據能力。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○固坦承有與王力弘、丁國林、林林銘、「明成」等人一同自桃園縣桃園市○○路丁國林租屋處出發南下至嘉義市嘉賓大飯店，惟矢口否認有何參與強盜、妨害自由之犯行或犯意聯絡。辯稱：伊雖知道王力弘等人至嘉義與高綺霙聯繫見面係為持槍強盜第一級毒品海洛因，然係因「明成」與3個小弟亮槍始一同被押往嘉義，且至嘉義後均待在嘉賓大飯店內，未隨同前往山上；期間接獲高綺霙來電時，亦有警告高綺霙；又王力弘等人強盜所得之毒品與財物，丁國林在上開租屋處交付一半予伊後，伊旋轉交「明成」，並未分得任何財物或毒品；又回台北後仍被「明成」等人拘束行動自由並搶劫身上財物等語。
二、經查：
（一）被告將高綺霙有取得毒品之聯絡管道之訊息告知王力弘後，由王力弘於97年4月4日多次撥打電話與高綺霙聯絡，且王力弘、丁國林、林林銘、「明成」係以購買第一級毒品海洛因為名義遂行強盜犯行，於97年4月5日凌晨自桃園縣桃園市○○路丁國林、林林銘租屋處與被告一同南下，迄同日上午約8時40分許抵達嘉義市嘉賓飯店，並住進2905、2907號房，等待高綺霙至嘉賓大飯店洽談，期間丁國林取出具殺傷力之手槍3把後，分配2把予王力弘、林林銘，另「明成」自己持有1把手槍，嗣楊志文經丙○○委託負責販賣毒品之洽談事宜後，與高綺霙於同日上午10時55分許，搭乘不知情之郭芳志所駕駛之車牌號碼0000—DN號自用小客車前往嘉賓大飯店與王力弘、丁國林、林林銘、「明成」見面並約定買賣第一級毒品海洛因2兩之價格為33萬元，渠等見面商談時，乙○○則在另一房間內，嗣確定購買數量及金額後，於同日上午11時44分，王力弘、丁國林、林林銘、「明成」與高綺霙、楊志文離開嘉賓大飯店轉至「童年渡假村」碰面試用海洛因品質，王力弘等人抵達「童年渡假村」後，嗣於同日下午經高綺霙、楊志文與丙○○聯繫後，復改約在嘉義縣番路鄉公田村「梅園飯店」，於同日下午3時55分許，經雙方會合並確認試用丙○○所攜帶之海洛因品質後，王力弘、丁國林、林林銘、「明成」遂均取槍喝令丙○○、楊志文、高綺霙及郭芳志均不要動，至使丙○○不能抗拒，另楊志文、高綺霙、郭芳志則喪失行動自由，丁國林則強行取走丙○○所有之背包一只（內置第一級毒品海洛因2兩、現金3萬餘元及其他不詳證件），得手後，林林銘遂先離去開車接應，王力弘、「明成」、丁國林始離去現場，此為被告所不爭執，並經證人王力弘、丁國林、林林銘及高綺霙、楊志文、丙○○、郭芳志於偵查中結證屬實（見97年度偵字第4498號卷第11至14頁、25至26頁、36至38頁、97年度偵字第3775號卷第9至13頁、98至103頁、97年度偵字第3952號卷第8至12頁、97年度偵字第4860號卷第53至58頁、97年度偵字第4892號卷第39至41頁、97年度偵字第5073號卷第7至13頁、97年度偵緝字第463號卷第37至38頁）。且有丙○○之行動電話簡訊翻拍畫面（上載疑似毒品交易聯繫相關內容、見81805號警卷第36至49頁）、嘉賓大飯店監視錄影翻拍畫面（上有王力弘等出入該飯店之畫面，見81805號警卷第54至62頁）、梅園飯店監視錄影翻拍畫面（上有王力弘等出入該飯店之畫面，林林銘出現於梅園飯店販賣部之時間為下午3時54分許，王力弘、丁國林、「明成」則於下午3時57分出現，見81805號警卷第50至53頁）、梅園飯店西側停車場監視錄影翻拍畫面（上有被告王力弘、丁國林、林林銘等人所乘坐銀色福特自小客車出入梅園飯店之畫面、見警A3或B'卷第30至31頁）、車牌號碼0000—DN號（郭芳志所駕駛搭載楊志文、高綺霙之黑色三菱自小客車）、DR—8550號（被告王力弘、丁國林、林林銘等人所乘坐銀色福特自小客車）及4611—NQ號淺藍色日產自小客車（丙○○所駕駛）等三部車輛先後行經台18線觸口路段時之畫面、高綺霙行動電話0000000000號通訊監察譯文（上載高綺霙案發後與他人談論本案若干情節之內容、見81805號警卷第106至110頁）、丙○○行動電話通聯紀錄（上載丙○○與楊志文案發前通聯情形、見81805號警卷第86至105頁）、嘉賓大飯店現金收款單、童年渡假飯店訂房查詢（以王力弘名義登記於當日下午1時08分入住付款紀錄、見警A3或B'卷第51至52頁）、和信、遠傳、中華電信、臺灣大哥大等電信公司查詢資料、門號資料與高綺霙行動電話0000000000號、王力弘行動電話0000000000號、乙000000000000號通話明細（見第3775號偵查卷第112至137頁、第4498號偵查卷第44至54頁、第4892號偵查卷第43至44頁）等證據資料在卷可佐。
（二）此外，丁國林、林林銘、王力弘等人所持用犯本案所用之如附表所示之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：⑴槍枝編號0000000000號係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑵槍枝編號0000000000號係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⑶槍枝編號0000000000號係改造手槍，由仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局97年6月20日刑鑑字第0970069984號槍彈鑑定書在卷可參（偵字第4860號卷第75至76頁），至綽號「明成」之成年男子所持之手槍因未扣案，依有利於被告之認定，爰認定無殺傷力，並此敘明。
（三）此外，原審共同被告王力弘、丁國林、林林銘等人前揭犯行，亦經判決確定，綜上，前揭事實洵堪認定。
二、次查：
（一）⑴證人即原審共同被告王力弘於偵查及另案97年度訴字第
863號違反毒品危害防制條例案件審理中（以下簡稱另案訴字第863號）證述：本案係由被告主導，被告叫伊約高綺霙找南部藥頭出來持槍行搶，…，在與高綺霙接觸過程中，被告與伊隨時保持聯絡，至嘉義後，本來約在體育場，高綺霙因不認識伊因而拒絕，伊打電話給被告，被告說要跟高綺霙聯絡等語（見4498號偵查卷第11至12頁、原審97年度訴字第863號卷第356至361頁）；另證人即原審共同被告林林銘於另案訴字第863號中亦證述：會發生這件事情，其實是乙○○認識那個叫高綺霙的女人，乙○○交代 阿狗 聯絡高綺霙去找毒品，因為阿狗先前就曾經打電話給高綺霙，我會知道這些，因為當天從桃園開車南下的路上，是我開車阿狗坐在我右邊的副駕駛座，他沿路一直聯絡高綺霙。我在車上有聽到乙○○沿路一直叫阿狗跟高綺霙保持聯絡等語(訴字第863號卷第18頁)；佐以證人高綺霙於偵查中證述：阿狗即王力弘是 華哥 （即被告）的小弟，97年4月5日當日伊打電話找楊志文詢問有無海洛因及安非他命時，已先打電話向華哥詢問，被告說沒關係可以幫阿狗，是因被告說可以伊才幫忙等語（見3952號偵查卷第
8、11頁）；復於原審審理時證述：伊打電話給被告時，被告說阿狗（即王力弘）後面有朋友在挺他，所以伊可以幫忙問看看，但要看到錢才可以幫忙處理等情（見原審卷第232頁），足見證人上開所言互核一致，實堪採信。
⑵參以，證人王力弘所持0000000000號行動電話與被告所持
0000000000號行動電話於97年4月4日通聯互動頻繁，與高綺霙所持0000000000號行動電話於97年4月5日凌晨3時10分起至上午8時10分止及同日上午10時48分、下午1時41分許，均密切聯絡，有王力弘上開行動電話通聯紀錄在卷可憑（見4498號偵查卷第47至50頁）；另證人王力弘持上開行動電話與高綺霙所持0000000000號行動電話於97年4月5日上午8時19分聯絡後，旋於同日上午8時20分撥打電話予與被告所持0000000000號行動電話，有王力弘上開電話之通聯紀錄在卷可稽（見4498號偵查卷第48至49頁）；又被告所持0000000000號行動電話則於同日上午8時45分，主動撥打予高綺霙所持0000000000號行動電話聯繫，通話時間約4分鐘等情，亦有高綺霙上開通聯紀錄在卷可查（見3775號偵查卷第131頁）。
⑶綜上，足認於本件強盜犯行中係由被告指派由王力弘負責
聯絡證人高綺霙詢問海洛因藥頭之事宜，更於證人高綺霙心生懷疑時，予以安撫，復以電話聯絡高綺霙確認在嘉賓飯店見面等情明確。
（二）⑴證人即原審共同被告王力弘於偵查及另案訴字第863號
審理中證述：本案係由被告主導，97年4月5日凌晨被告駕駛1台銀色福特自小客車至林口載伊到桃園，又約了丁國林、林林銘、「明成」等人下嘉義，…，後來約在嘉賓飯店見面，在嘉賓飯店時，被告躲在另一房間等語（見4498號偵查卷第11至12頁、原審97年度訴字第863號卷第356至361頁）；另證人即共同被告丁國林於偵查中亦證述：
被告於97年4月4日晚上打電話與伊相約於桃園縣中正路租屋處，並表示要南下嘉義行搶藥頭，被告知道伊有槍，會持槍行搶等語（見3775號偵查卷第99至101頁）；另證人即共同被告林林銘於偵查中亦證述：97年4月5日凌晨某時， 厚斗 （丁國林）要伊一同至嘉義買藥，當天與阿狗（王力弘）是第1次見面，與明成見過2次面，阿狗與明成均是華哥（被告）的小弟，由華哥與伊等一同南下，沿路由阿狗跟藥頭聯絡，至嘉義嘉賓飯店後，被告告訴伊要開2間房，伊、阿狗、「明成」、厚斗、被告一起進入房間，後來因華哥要休息才至隔壁房間，丁國林、阿狗、「明成」、與伊各拿1把槍，伊等離開梅園飯店後，阿狗撥打電話給被告約在清水休息站碰面等語明確（見4860號偵查卷第
53至55、58至60頁），再被告所持0000000000號行動電話係於97年4月5日凌晨4時09分許撥打與「明成」所持0000000000號行動電話等情，亦有被告所持上開電話之通聯紀錄在卷可查（見4892號偵查卷第44頁），足徵本件係由被告邀約王力弘、丁國林、「明成」、林林銘等人參與強盜案件一節，亦堪予認定。
⑵參以，觀之高綺霙所持0000000000號行動電話與被告所持
0000000000號行動電話，及王力弘所持0000000000號行動電話之通聯紀錄可知，於4月5日下午3時55分許，王力弘、丁國林、林林銘、「明成」持槍強取丙○○之毒品及財物後，於同日下午4時11分許，高綺霙以其所持0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話，被告旋於同日下午4時15分32秒、下午4時15分47秒、下午4時17分59秒、下午4時19分25秒多次主動撥打電話給王力弘所持0000000000號行動電話，亦有高綺霙、王力弘上開行動電話通聯紀錄在卷可查（見3775號偵查卷第113頁、4498號偵查卷第52頁）；足徵被告於王力弘強盜取得財物後，多次撥打電話聯絡王力弘，衡情被告對於王力弘等人之行動均有所知悉至明，復參以被告於同日晚上6時28分許，王力弘持上開行動電話撥打與被告所持門號0000000000號時，其基地台位置在臺中縣○○鎮○○段橋頭寮小段392之7號；另被告於同日晚上6時18分許撥打電話與0000000000號門號時，其基地台位置則在臺中縣○○鎮○○○○段○○○○號之清水休息站，有各該通聯紀錄在卷可憑（見4498號偵查卷第54頁、4892號偵查卷第44頁），亦徵被告於同日晚上6時16分在臺中縣清水休息站撥出電話後，即與王力弘等人於該清水休息站會合，雖被告於同日下午4時15分許至4時19分許多次撥打予王力弘均無通話秒數，卻仍與王力弘等人約定在臺中縣清水休息站會合，可知王力弘等人自嘉賓飯店外出遂行強盜犯行取得財物起，迄抵達臺中縣清水休息站期間，仍有與被告聯繫，顯足認被告雖在嘉賓飯店未同行前往梅園飯店，然於原審同案被告王力弘等人於遂行強盜犯行期間仍與被告保持聯繫聯繫無疑。
（三）另證人即原審共同被告丁國林於原審審理時證述：強盜所得之財物，至伊桃園租屋處，伊拿1半給被告，並未交代被告要拿給「明成」，因為這是被告他們的事情，被告他們那邊怎麼分，伊不管等語（見原審卷第222、225頁）；證人即原審共同被告林林銘於偵查中亦證述：至清水休息站後，被告與阿狗跟伊、丁國林四人同車回桃園租屋處，由丁國林拿出2包海洛因，其中1包及現金1萬多元交予被告等語（見4860號偵查卷第53至55、58至60頁）；又證人王力弘於原審審理時則證述：回桃園丁國林租屋處後，伊在樓下吃東西，後來拿槍去給丁國林，看到丁國林在分東西，由丁國林分一半給被告，與被告一同回臺北時，被告在車上拿約0.8公克之海洛因給伊等語（見原審卷第200至
201、205頁）；核與被告供稱有自丁國林處取得一半之東西即海洛因及一些現金等情相符（見3775號偵查卷第49頁、原審卷第73、228頁）； 復佐 以被告並未親自至梅園飯店實施強盜行為，卻在王力弘、「明成」均未在場之情況下，代表王力弘、「明成」自丁國林處分得一半財物，嗣僅撥付約0.8公克之第一級毒品海洛因予負責出面聯繫、遂行強盜之王力弘，亦堪認被告於本案中，確實參與謀議，且具有主導地位甚明。
（四）被告雖以前揭情詞置辯。惟查：⑴被告參與謀議，因恐高綺霙發覺，遂推由王力弘、丁國林
、林林銘、「明成」下手實施強盜、妨害自由犯行，業如前述；復參以被告係以其所持0000000000號行動電話於97年4月5日凌晨4時09分許，主動撥打與「明成」所持0000000000號行動電話等情，業如上述；且被告於嘉賓飯店期間，尚得以上開行動電話門號撥打聯絡高綺霙；復於王力弘等人強盜既遂後，多次以上開行動電話門號撥打電話予王力弘；末於臺中縣清水休息站時，又以該門號撥打電話予0000000000號門號之人，觀其係主動邀約「明成」之人，且可多次自行撥打行動電話之情，顯足認被告之行動自由，並未受限。
⑵另被告雖向證人高綺霙表示要當場看到錢才可以交易等語
，惟被告乃是隱藏於幕後之共同正犯，明知王力弘撥打電話之用意，即在持槍行搶，卻在證人高綺霙有所疑慮時，向證人高綺霙表示有朋友在背後挺王力弘等語，顯足認被告上開所言，在避免遭證人高綺霙懷疑，甚至加強王力弘購買毒品之真意甚明，其辯稱係為警告證人高綺霙等語，顯為卸責之詞，亦不足採。
⑶又被告於王力弘等人強盜既遂返回桃園丁國林之租屋處時
，「明成」並未上樓，卻由丁國林將強盜所得財物分一半交付被告，被告尚於返回臺北途中撥付0.8公克海洛因予王力弘，均如前述；且證人丁國林於原審審理時亦證述：
未交代被告將分得之毒品交付給「明成」，被告他們那邊怎麼分，伊不管等語明確（見原審卷第225頁），顯足認丁國林亦認定被告係代表「明成」、王力弘之人無疑。被告辯稱將所取得之毒品全部交付予「明成」，非但無事證可佐，亦顯與丁國林、王力弘上開證述不符，不足採信。
⑷另證人甲○○於本院審理時雖證稱：「（四月五日有無在木柵跟被告在一起？）有的，應該是下午到晚上的時候。
（當時被告有無被人強盜財物？）有的。…（當時被告的行動是否自由？）他的行動有被限制。…（被告有沒有跟你說他被強押到嘉義市？）他有說被人家押走，打破頭，但我不知道他被押到那裡。…（被告被強押的詳細情形你知道嗎？）我不知道。」（見本院卷第72、73、75頁），惟如前述，於4月5日當日被告等人係於當日六時許於台中清水站會合後始返回桃園丁國林住處，從而證人證述當日下午即與被告在一起云云，時間上已有未合，參以，證人於同日審理時另證述「（你跟被告去找朋友，在朋友家被搶情形？）我們一開始，在看電視，後來對方進來，因為被告認識們，他們一開始有講話，突然對方就將槍枝拿出來了。（你知道他們要被告拿那些錢是什麼原因嗎？）答我不知道，因為我不認識他們，沒有很認真在聽。…（金飾被搶之後，為什麼還留在那裡？）當時我們有吸毒，因為桌上的毒品被對方吸食完了，我有請被告打電話給朋友要毒品，我們在那邊等我的朋友聯繫。（妳們當天去找朋友，是一起去吸毒嗎？）是的。」，衡情如當時被告之行動係被控制，應無可自行聯絡友人或任意吸食毒品之理，從而證人之證述顯係附和被告之詞，不足採信，被告辯稱4月5日當日其行動受控制迄至回台北後仍受控制並被搶云云，顯無足採。
（五）至證人王力弘、丁國林雖於原審審理時均改證述：本案是由王力弘聯絡丁國林，被告並未參與強盜犯行等語；另證人王力弘復改證述係由伊找「明成」參與等語。惟查：⑴證人王力弘與丁國林上開證述，與渠等於偵查中所述前後
矛盾；況渠等於原審審理時均證述彼此並非熟識等語，渠等於偵查中甚至不知彼此姓名，證人王力弘僅知證人丁國林之綽號為「 阿斗 」，描述證人丁國林時，表示為「其中最年長者」，且不記得林林銘之綽號及特徵；另證人丁國林於偵查中證述：97年4月5日當日是第1次看到阿狗即王力弘、「明成」（嗣於原審審理時改稱第2次看到王力弘）等語， 有渠 等偵查筆錄在卷可參（見4498號偵查卷第11～13、36～37頁、3775號偵查卷第99頁、原審卷第217頁）；另證人林林銘亦供述當日第1次與證人王力弘見面，與「明成」是第2次見面等語，業如前述；參以本件所遂行之計畫係持槍強盜，屬最輕本刑有期徒刑7年以上之罪，而丁國林、林林銘與王力弘、「明成」彼此並非熟識，亦無信任關係，卻可由證人王力弘於前一日約得證人丁國林，於當日約得「明成」共同成行，進而參與本案，實殊難想像，復觀之證人王力弘證述其係策劃本案之人，卻由被告電邀「明成」，事後亦僅分得約0.8公克海洛因，顯足認證人王力弘、丁國林於原審前開所述，與常情相違，尚難遽採。
⑵又證人丁國林於原審審理時證述：97年4月5日凌晨僅有證
人王力弘及「明成」至伊住處樓下找伊南下，未進伊屋內，被告並未一同前來，迄強盜財物返回休息站時，才看到被告等語（見原審卷第216、219頁），顯與證人王力弘於原審審理時證述：當日是伊找被告一同去丁國林住處內，當場並向丁國林說要用黑吃黑之方式參與強盜等語（見原審卷第194～196頁）不符；亦與被告於偵查中供述：伊駕駛DR-8550號福特自小客車與王力弘一同至丁國林桃園租屋處等語不符。再證人王力弘於原審審理時證述：伊搶完後才知道被告有跟「明成」另1台車子下來嘉義等語（見原審卷第197頁），亦與其後所述在嘉賓飯店時有看到被告等語（見原審卷第198頁）相互矛盾。況被告係駕駛DR-8550號自小客車搭載王力弘至桃園丁國林租屋處，而王力弘、丁國林、林林銘均同乘該DR-8550號自小客車南下嘉義，渠等不知被告一同南下，卻將原住於臺北縣市，且提供該自小客車之被告獨自棄於桃園，顯與常情相違，而不足採。
⑶再於97年4月5日凌晨4時09分許被告以其所持0000000000
號行動電話主動撥打與「明成」所持0000000000號行動電話等情，業如上述，顯足認證人王力弘證稱係其聯絡「明成」等語，與事實不符。
⑷再參以渠等於偵查中所述，始與事實相符，業經認定如前
，足認渠等於原審審理時之上開證述，顯係迴護被告之虛偽陳詞，洵不足採。
（六）按刑法第28條所謂之共同正犯者，指2人以上，以共同犯罪之意思內，共同實施犯罪之行為。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思之範圍內不論係同時實施犯罪行為，或各自分擔犯罪行為之一部，均係相互利用其他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負責（參照最高法院82年度台上字第5925號裁判意旨）。
本件被告如前述係由被告與原審共同被告王力弘、丁國林、林林銘、「明成」等謀議，並由王力弘、丁國林、林林銘、「明成」等共同持槍至使被害人丙○○不能抗拒而強取毒品及現金等財物，並以此非法方法剝奪被害人楊志文、高綺霙與郭芳志之行動自由，復於強盜之過程中，與被告王力弘保持密切電話聯繫，於證人高綺霙心生懷疑時，復以電話予以安撫，事後並參予朋分財物，應認其係謀議於先，並於原審共同被告王力弘等人遂行加重強盜犯行時隨時以電話聯繫，故被告與王力弘、丁國林、林林銘、「明成」施行加重強盜、妨害自由、未經許可持有改造手槍及持有第1級毒品等犯行間，有犯意聯絡甚明，是被告自屬共謀共同正犯，而應擔就共犯之犯行負全部之責。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。又依司法院大法官會議釋字第一○九號解釋認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中。本件由王力弘、丁國林、林林銘三人分別持之犯強盜犯行用之系爭改造槍枝三支既經鑑定結果認有殺傷力，衡情客觀上自屬足以資為殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器至明。本件被告共謀由王力弘、丁國林、林林銘分持系爭有殺傷力之改造槍枝三支及「明成」持無殺傷力之手槍對被害人丙○○施以脅迫，至使丙○○不能抗拒，並進而強取丙○○之財物與毒品得手，即原審共同被告王力弘、丁國林、林林銘及「明成」等強盜財物而有刑法第321條第1項第3款、第4款之加重情形，如前述被告屬共謀共同正犯，核其所為係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。又原審共同被告王力弘等人所持以強盜之手槍，如前述，經鑑定結果，係屬有殺傷力之改造手槍，有內政部刑事警察局97年6月20日刑鑑字第0970069984號槍彈鑑定書可參，足見系爭槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所查禁之槍枝，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有，乃被告竟與王力弘、丁國林、林林銘及綽號「明成」之成年人共同未經許可而持有，核被告此部份所為另犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造槍枝罪。
另就王力弘、丁國林、林林銘及「明成」等同時以持手槍威嚇之非法方法，剝奪高綺霙、楊志文、郭芳志之行動自由，核被告此部分所為，係犯同法第302條第1項之妨害自由罪。
另被告與原審共同被告王力弘、丁國林、林林銘、「明成」等謀議，並由王力弘、丁國林、林林銘、「明成」等共同持槍至使被害人丙○○不能抗拒而強取第1級毒品海洛因2兩，因而共同持有毒品海洛因2兩之犯行，此部分則係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第1級毒品罪。
二、次按，未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以1罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為1罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張1行為概念，認此情形為1行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第3706號判決意旨參照）。本件被告係意圖供犯本件加重強盜罪、妨害自由罪及持有第1級毒品罪，而與王力弘、丁國林、林林銘及「明成」等人共同持有上開改造手槍，而對被害人丙○○施以加重強盜犯行及對被害人高綺霙、楊志文、郭芳志三人施以妨害自由犯行，得手後即基於持有第一級毒品海洛因之犯意而共同持有之，揆諸上開說明，被告係以1行為同時觸犯一個未經許可持有改造手槍罪、一個加重強盜罪、三個妨害自由罪及一個持有第一級毒品罪，應依刑法第55條之規定，從一重之加重強盜罪處斷。
三、被告與王力弘、丁國林、林林銘、「明成」等人謀議持槍強盜他人毒品時，亦可預見有剝奪與毒販同時在場之人之行動自由（強盜丙○○之財物及毒品本含有剝奪行動自由之內涵），是被告與王力弘、丁國林、林林銘、「明成」等人間，就前開犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告前因施用毒品案件，先後經法院判處有期徒刑1年、7月、7月、10月確定，復因恐嚇、贓物、槍砲等案件，經法院判處有期徒刑1年2月、5月、5月、6月確定，上開案件再經臺灣高等法院以96年度聲減字第388號裁定減刑並定應執行有期徒刑2年5月確定，於96年7月18日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、本件檢察官起訴書於證據及所犯法條欄內，雖僅記載被告係犯刑法第330條第1項及同法第321條第1項第3、4款加重強盜之罪嫌，然其起訴書犯罪事實欄內業已載明：「…；丁國林則於上開客房內時，取出三把預藏之具有殺傷力之足以資為凶器用之改造手槍，並將其中2把改造手槍分別交付王力弘、林林銘持有，…，王力弘、丁國林、林林銘、『明成』遂均取槍喝令丙○○、楊志文、高綺霙及郭芳志均不要動，至使…楊志文、高綺霙、郭芳志則喪失行動自由，丁國林旋即強行取走丙○○所有之背包一只（內置第一級毒品海洛因2兩、現金3萬餘元）」等語，足見起訴書對於被告與原審共同被告丁國林等人非法持有改造手槍與共同持有第一級毒品，及妨害楊志文、高綺霙、郭芳志之行動自由之事實，均已有所敘及，且如前述，經本院調查之結果被告確有共犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪及刑法第302條第1項之妨害自由罪及持有第一級毒品等犯行，本院自得併予審理，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由
一、原審以被告涉犯加重強盜及妨害自由等犯行，罪證已明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告除涉犯加重強盜罪及妨害自由罪之外，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪及毒品危害防制條例第11條第1項之持有第1級毒品罪，已如前述，原判決漏未論及，容有未合。
二、被告上訴意旨，否犯犯行，雖無理由，然原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。又本件係因原審判決漏未適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及毒品危害防制條例第11條第1項之法條為不當而撤銷，依法本院自得諭知較重於原審判決之刑，合先敘明，爰審酌被告為高中畢業之智識程度，不思以正當方式獲取財物，竟謀議策劃，結夥3人以上持槍，以強暴方式強盜財物與毒品，且妨害他人行動自由，心態投機，守法觀念淡薄，危害社會治安甚鉅，在本案中參與主要之地位，及被害人等均未受傷等一切情事，量處如主文第二項所示之刑。
三、又毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定。至於所稱「查獲」之毒品，則係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言，並不以經扣押者為必要，倘未能證明該毒品業已滅失，即應依上開特別規定，諭知沒收並銷燬之。本案丙○○欲販賣之海洛因2兩，因遭原審同案被告丁國林等人強盜取得而未扣案，而丁國林等人所搶得之2兩毒品海洛因，係由乙○○及丁國林2人均分，而丁國林所分之1兩，業經其施用完畢等情，業經丁國林供承在卷（見97偵3775卷第58、110頁），核與林林銘之警詢、偵訊及原審證述相符（見偵4860卷第20、55頁，原審卷第104頁），是丁國林所分得之1兩海洛因自已滅失無訛。
至乙○○分得之1兩海洛因，乙○○否認取得，而供稱係交給「明成」（見97偵3775卷第37頁），是該1兩海洛因是否已全部滅失已無法查證，惟海洛因對施用毒品者係屬消耗品，而王力弘（供稱自乙○○處取得0.8公克，見警㈢卷第12頁）、乙○○均有毒品前科（見原審卷第7-48頁），自無保存該海洛因迄今而尚未施用之理，是本院認該1兩海洛因亦應已因施用完畢而滅失，爰不併予諭知沒收銷燬。
末查，共同正犯王力弘、丁國林、林林銘犯加重強盜行為所使用之系爭改造手槍三支，屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。至無殺傷力之手槍一支因非違禁物，且未扣案，爰未併予宣告沒收。
肆、論罪科刑法條
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條但書。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、毒品危害防制條例第11條第1項。
三、刑法第28條、第330條第1項、第302條第1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國99年4月13日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官彭喜有法官羅心芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國99年4月13日附錄論罪法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或
5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
中華民國刑法第302條：
（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條：（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條：
（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌────────────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────────┼───┼─────┤│一│改造手槍（仿BERETTA廠│一支│槍枝管制編│││M9型）││號：│││││0000000000│││││。│├──┼───────────┼───┼─────┤│二│改造手槍（仿BERETTA廠│一支│槍枝管制編│││84型）││號：│││││0000000000│├──┼───────────┼───┼─────┤│三│改造手槍（仿Walther廠│一支│槍枝管制編│││PPK/S型）││號：│││││0000000000│└──┴───────────┴───┴─────┘