裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上易字第803號刑事判決
裁判日期：民國100年07月26日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上易字第803號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告翁知本上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺中地方法院100年度簡上字第74號中華民國100年4月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第22884號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：被告翁知本為應受教育召集之後備軍人，原設籍於臺中市○○區○○○街○○號20樓之2，嗣於民國96年4月25日，將戶籍地址遷移至臺中縣潭子鄉（改制後為「臺中市潭子區」，本案為期判決與卷證之用語一致，仍以改制前之行政區域稱之）勝利三街108號3樓。詎其明知自己未居住上開遷址後之戶籍地址，竟意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使臺中縣後備指揮部所發，指定其應於99年8月3日前往臺中市○○區○○○街○段32之5號「龍翔營區」報到（報到時間上午8時至9時），參加「召集符號：精誠甲字953002號、召集令編號：0013」教育召集之召集令無法送達，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪嫌，應依同條例第6條第1項科刑。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例揭櫫甚詳。
三、公訴意旨認被告翁知本涉犯上開罪嫌，無非係以被告坦承未居住於臺中市潭子區之戶籍地址而未依規定申報居住處所遷移之供述、臺中縣後備指揮部教育召集妨害兵役案件移送報告書、教育召集令（「召集符號：精誠甲字953002號、召集令編號：0013」）、臺中縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表暨送達未遇之照片各1份為其主要論據。訊據被告固坦承其未居住上開戶籍地，且未依規定申報現居住地，而不知有教育召集之事實，惟堅詞否認有何妨害兵役之意圖，辯稱：伊自94年1月間退伍後，均與家人住居在當時戶籍所在之「臺中市○○區○○○街○○號20樓之2」，之後則至家中所開設之位於桃園之管理顧問公司上班，平時工作日居於桃園之公司宿舍，假日則返回大容西街住處。嗣於96年間，係因父親以伊名義購買土地，且需加入潭子鄉農會之會員以辦理貸款，惟加入該農會之會員又需以設籍於潭子地區為條件，故乃將伊之戶籍遷至父親友人之地址，然伊實際上從未居住於該址，故而未收受召集令之送達通知，伊主觀上並非基於避免召集之意圖等語。
四、證據能力：查以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，業經本院於審理時當庭提示而為合法之調查，公訴人及被告於本院審理時均未聲明異議，復經審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，故本院認為適當而均得以作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力，先予敘明。
五、本院得心證之理由：㈠按妨害兵役治罪條例10條第1項規定：「後備軍人意圖避免
召集處理有下列行為之一者，……」足見其上開罪名之成立，須行為人主觀上具有特定之意圖為必要。又「意圖」與「故意」，兩者為不同層次之犯罪主觀構成要件要素。行為人認識構成要件之客觀事實，且容任其結果之發生，此乃「構成要件故意」之範疇。在少部分故意犯罪，立法者在制定構成要件時，於條文中附加特定之意圖，即為「意圖犯」。「故意犯」如又屬「意圖犯」者，則其主觀不法構成要件，除構成要件故意外，尚須包括特定意圖，是故意犯在主觀上，必須具備法定特定心意趨向，始成立「意圖犯」。妨害兵役治罪條例第10條第1項規定須有「避免召集處理之意圖」，即後備軍人縱使對「居住處所遷移，未依規定申報」之事實，有所認知並容任其發生，而具備構成要件故意外，尚須其遷移居住處所，未依規定申報之目的，存有「避免召集處理之意圖」之主觀不法要素，始足當之。而本條第3項規定「後備軍人犯第1項之罪」，即該項之罪仍須具備第1項犯罪之構成要件，亦即仍須具備「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，始有適用之餘地，並非後備軍人一有居住處所遷移，無故不依規定申報，而有致召集令無法送達之結果即「以意圖避免召集論」。是苟後備軍人固有「遷移居住處所，無故不依規定申報，致使召集令無法送達」之客觀事實，然係因外出謀生、承租處房東不願其遷入或其他目的，並非意圖避免召集處理，則行為人既欠缺本罪法定特殊主觀不法要素，即不得遽以本罪相繩。另妨害兵役治罪條例第10條第3項所規定「以意圖避免召集論」，此乃妨害兵役治罪條例第10條於91年6月28日修正施行前舊條文之規定（原為第11條），但修正前該條第1項並無「意圖避免召集處理」之「意圖犯」規定，嗣修正後規定依司法院大法官會議第517號解釋意旨，而列入上開主觀構成要件，然修正時疏未將同條第3項「以意圖避免召集論」刪除，而造成同條第1項、第3項文義扞格之情形，此為立法不當，故該條例第10條第3項之適用，自應以犯同條第1項之罪即有該條第1項之避免召集的意圖為要件，二者間並無循環論斷之問題（即該罪既已修正為「意圖犯」，然又將「意圖」之要件加以擬制，使上開關於「意圖犯」之修正規定形同具文），要難以該條例第10條第3項有「以意圖避免召集論」之用語，即逕解為不以具備避免召集之主觀意圖為必要（司法院大法官會議釋字第517號解釋、法務部法檢字第0920804014號函、法檢字第0970800200號函、臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會提案刑事類第20號研討結果均同此意旨）。準此，適用同條例第10條第1項之罪時，倘又解釋應以同條例第10條第3項擬制行為人「主觀不法意圖」之存在，恐悖於妨害兵役行為之可刑罰性內涵，而產生刑罰正當性之疑義。
㈡被告係臺中縣後備司令部所列管之後備軍人（94年1月7日退
伍），原設籍於「臺中市西屯區臺中市○○區○○○街○○號20樓之2」，嗣於96年4月25日遷移戶籍至「臺中縣○○鄉○○○街○○○號3樓」，然並未實際居住上開潭子鄉之戶籍地址。俟臺中縣後備指揮部所發，指定其應於99年8月3日前往臺中市○○區○○街2段32之5號「龍翔營區」報到（報到時間上午8時至9時），參加「召集符號：精誠甲字953002號、召集令編號：0013」教育召集之召集令，經郵務送達遭退回、再經被告戶籍所在之警勤區員警先後於99年7月16日、同年月18日執行送達時，均因查被告未按址居住，去向不明，無法交付，而致使召集令無法送達等情，業據被告坦承：伊確實從未居住於潭子鄉之戶籍地址等語在卷，而證人即臺中縣後備司令部承辦人員 王麗美 於原審審理中證稱：伊於辦理召集令送達時輸入電腦之戶籍系統連線資料，得悉被告設籍於上開潭子鄉地址，遂依該址為送達等語在卷（見原審卷第74頁），並有上開教育召集令、臺中縣後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表暨送達未遇之照片、臺中縣後備指揮部信封暨掛號郵件收件回執及戶役政連結作業系統各1份在卷可稽（見偵卷第5-8、13、14頁、原審卷第12頁）。
㈢關於被告於退伍後至教育召集令送達此期間內之住居情形、
及其於96年4月25日遷移戶籍至潭子鄉之緣由等情，業據證人即被告之父 翁頌道 於原審審理中證稱：被告於退伍後係在伊所開設位於桃園之管理顧問公司任職，平常工作日暫居於桃園之公司宿舍，然假日均返回臺中市○○區○○○街與家人同住。96年間為了購買坐落神岡鄉之土地需向潭子鄉農會貸款，依規定需加入農會會員，故伊向朋友借用潭子鄉之地址而將被告之戶籍遷入該址以利辦理貸款。嗣於98年間，伊家人原本住居之大容西街房屋出售他人，伊與被告及家人方又搬遷至另行購置之臺中市○區○○街○○○號5樓之7房屋居住迄今等語明確，並有被告名下坐○○○鄉○○段九房厝小段461地號之土地登記謄本暨土地所有權狀、他項權利證明書（抵押權利人潭子鄉農會）被告之勞工保險被保險人投保資料卡、投保資料表、門牌號碼臺中市○○區○○○街○○號20樓之2、臺中市○區○○街○○○號5樓之7之建物登記謄本、臺中縣潭子鄉農會會員證明書各1紙附卷可參（見原審卷第25、26、27、46、50-51、107、109、114頁），足認被告供稱96年4月25日遷移戶籍至臺中縣潭子鄉係因購地辦理貸款之故，要非子虛。
㈣雖「後備軍人如係同一戶籍管轄區域住址變更者，應逕向戶
籍地戶政事務所辦理住址變更登記；由戶籍管轄區域遷往其他戶籍管轄區域者，應逕向遷入地戶政事務所辦理戶籍遷入登記」，固為後備軍人管理規則第15條所明文。然因應現代社會變遷之多元化，國人未居住於戶籍地址且隨之申報居住處所遷移者可謂普遍之常情，其因工作、就學等原因及動機亦不一而足。本件被告既於距離上開召集令通知之3年前，即因購地貸款之需，而將戶籍遷移至臺中縣潭子鄉上址然未實際居住該處業如上述，其主觀上是否具有「避免教育召集」之意圖，即有可疑。次查被告於退伍時，依規定所辦理之「軍人離營轉服預備役報到憑證卡（即俗稱之A、B卡）」上填載之住居地址，係當時之戶籍地址即「臺中市○○區○○○街○○號20樓之2」，並留下其父、母之行動電話等情，此有臺中市後備司令部100年3月7日後中市動字第1000001736號函所附軍人離營轉服預備役報到憑證卡在卷可憑（見原審卷第54、55頁）。再者，被告除平日工作時住居於桃園公司宿舍外，現與其家人係住居於「臺中市○區○○街○○○號5樓之7」業如上述，然被告之父親翁頌道迄今仍將戶籍地址設於原住所「臺中市○○區○○○街○○號20樓之2」並未隨之遷移乙節，業據證人 翁頌道證 稱：因舊屋之買主係伊朋友，且伊個人多數之信件或稅捐文件均係以「大容西街」為通訊地址，故伊並未隨之將戶籍遷至現在居住地址，且伊有交代上開「大容西街」地址之管理室將伊及家人之信件一律轉至伊個人設於「臺中市○區○○路○○號8樓之1」工作室處所，伊即可收受送達等語明確（見原審卷第76頁），並有翁頌道之個人基本資料查詢結果、戶役政連結作業系統之遷徙紀錄資料各1紙及翁頌道、翁知本之郵件自「臺中市○○區○○○街○○號20樓之2」轉送「臺中市○區○○路○○號8樓之1」之信封7份（原審卷第68、69頁及原審卷後附證物袋）在卷可佐，堪認被告前所住居之「大容西街」舊址，仍屬可供一般公、私立機關信件送達被告或可由其父親轉知之地址，故被告是否因不諳法律規定，而主觀上認其實際住居處所既未隨之遷移至潭子鄉之戶籍地，且退伍時所留之通訊地址迄今仍可對其為郵務送達之通知，當可確保不致使相關召集令有無法送達之情形，因而疏怠於注意申報其上開居住處所遷移之事實，顯非無疑。
㈤另查，本案之教育召集令經無法送達後，負責辦理送達業務
之臺中縣後備司令部承辦人王麗美遂將前揭召集令、送達紀錄連同事後查詢之「國防部後備司令部查詢作業」資料交予負責承辦移送案件之承辦人 簡學彥 ，經簡學彥依「國防部後備司令部查詢作業」所留行動電話0000000000撥打後，由被告母親接聽，再由被告母親聯絡被告父親得悉上情後，被告父親遂陪同被告於99年9月20日親自至臺中縣後備司令部向簡學彥說明戶籍遷徙之始末等情，業據證人簡學彥證稱在卷（見原審卷第73頁），並有國防部後備司令部查詢作業附卷可參（見偵卷第16頁），益見被告留存於國防機關之聯繫管道尚非全然斷絕。雖證人王麗美亦證稱：關於辦理召集令之通知程序時，係以電腦連線系統所顯現受召集通知人應受送達時之戶籍地址為準，基於召集令之時效性及行政成本之考量，不會再查詢其他於其他部門所保管之後備軍人退伍資料是否留有其他地址等語在卷（見原審卷第74頁），是為免行政效率之延宕及囿於後備軍人管理機關之業務及所保管文件均各有執掌，固難苛責辦理召集令送達業務之承辦人員窮盡一切方法查詢受召集令通知人除戶籍登載之地址外，是否仍有其他住居處所，然亦不得徒憑後備軍人倘有「住居處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達」之客觀行為，遽認其主觀上必係出於「避免召集之意圖」甚明。
六、綜上所述，公訴人所舉之前開證據方法，尚不足以證明被告主觀上確有避免本件教育召集處理之意圖；此外，復無其他積極證據足資證明被告有何違反妨害兵役治罪條例之犯行，揆諸前開說明，自不得遽為不利被告事實之認定，則被告避免召集之意圖既無法證明，自難遽論以妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款之罪，被告犯罪既屬不能證明。原審因而為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨仍執陳詞，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中華民國100年7月26日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林玉惠中華民國100年7月26日