裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第281號刑事判決
裁判日期：民國96年06月13日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第281號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李衍志律師被告甲○○上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度易字第1661號中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第20261號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（原名 林順福 ）與乙○○為兄弟。乙○○曾於民國92年間，因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以92年度易字第1397號判決，判處有期徒刑6月確定，並於93年4月27日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，因甲○○於95年5月30日上午10時許，在國泰世華銀行南高雄分行（高雄市○鎮區○○○路○○○號，以下稱國泰世華銀行）前，見丙○○將所提領大額現金置於所騎乘車牌號碼000-000號重型機車之置物箱內，認為有機可乘，竟與乙○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，待丙○○將該機車停放於國泰世華銀行之騎樓後，遂由乙○○以把風方式跟隨丙○○進入國泰世華銀行內注意丙○○之動向，再由甲○○持其所有之機車鑰匙1支（業經甲○○丟棄，未據扣案），開啟上揭重型機車之置物箱，竊取置放於內之紙袋1只（內含現金新臺幣《下同》363,800元、合作金庫存摺1本、房屋稅單2紙），得手後並與乙○○先後逃離現場。嗣經警調閱銀行監視錄影帶後循線通知甲○○到案說明並繳回上揭現金後，始悉上情。
二、案經丙○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○、乙○○2人所犯係刑法第320條第1項竊盜罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告2人於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、辯護人及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○2人於原審及本院審理中坦承不諱，核與告訴人丙○○於警詢及偵查中指訴情節大致相符，並有監視錄影器翻拍照片9張、贓物認領保管單1紙附於警卷可稽（見95年7月4日高市警前分偵字第0950012919號卷第15-21頁）。而上開監視器之錄影光碟錄下被告乙○○、甲○○兄弟2人於案發之際，同時出現在案發地點，並由甲○○下手竊取告訴人丙○○置放於機車置物箱內財物之事實，亦據臺灣高雄地方法院檢察署及原審先後勘驗案發時地之監視錄影光碟屬實，並分別製有勘驗筆錄各1份足憑（見偵卷第33-34頁、原審卷第46頁），是被告乙○○、甲○○2人上開自白核與事實相符，本件事證明確，被告2人共同竊盜犯行，均洵堪認定。
三、核被告乙○○、甲○○2人所為，均犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪。被告2人就上開犯行間，有犯意聯絡，及行為分擔，為共同正犯。而被告2人行為後，刑法第28條共同正犯之規定，業經修正，並於95年7月1日施行，惟依修正前後之規定，被告2人所為均構成共同正犯，故對被告並無有利不利而無新舊法比較適用之問題，爰依修正後刑法第28條規定，均論以共同正犯。另被告2人行為後，刑法就罰金刑之規定亦有修正，依修正前刑法第33條第5款規定：罰金刑應處銀元1元以上；並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條規定，就其原定數額得提高為2倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟依94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，再依95年6月14日增訂公布之刑法施行法第1條之1第2項規定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，比較修正前、後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之規定對被告2人較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律，亦即適用修正前規定科刑。另被告乙○○曾於92年間，因竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以92年度易字第1397號判決，判處有期徒刑6月確定，並於93年4月27日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而刑法第47條累犯之規定，於被告行為後亦有修正，惟無論依修正前或修正後之規定，被告乙○○均構成累犯，爰依修正後刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。另被告2人用以行竊之工具機車鑰匙1支，雖係被告甲○○所有，惟未據扣案，且被告甲○○稱：行竊後當天業已丟棄等語（見96年1月17日審判筆錄，原審卷第57頁），爰不予宣告沒收，併此敘明。
四、公訴意旨雖認：於95年9月7日上午10時50分許，經警持搜索票，在高雄市○鎮區○○○路○○○號12樓被告乙○○之住所執行搜索，扣得扳手4支、螺絲起子1支（起訴書誤載為扳手5支），因認被告乙○○、甲○○涉犯刑法第321條第
1項第3款之攜帶兇器竊盜罪嫌云云。惟被告乙○○、甲○○2人，均堅詞否認前開扳手4支、螺絲起子1支，為本件竊案犯行之作案工具（見原審卷第58頁），且上揭工具係於95年5月30日案發後3個多月（即95年9月7日），始在被告乙○○之住處搜扣之事實，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見95年度偵字第20261號卷第50-54頁），故尚難以在被告住處搜得上開工具，即遽認被告2人曾持前開扳手、螺絲起子為本件竊盜犯行。又被告甲○○雖坦認：伊曾打磨該用以開啟機車置物箱之機車鑰匙等語（見原審卷第65頁），惟該機車鑰匙未據扣案，已難逕認可供兇器使用。況該機車鑰匙金屬材質部分長僅約4公分，連同塑膠部分總長亦僅約6公分，復據被告甲○○自承在卷，並繪有該機車鑰匙之圖像附卷可佐（見原審卷第65頁、第70頁），其所繪之機車鑰匙與被害人機車置物箱鑰匙孔遭破壞之痕跡，亦非不相符，此亦有該機車照片附卷可憑（見偵查卷第75頁），再上開機車鑰匙外觀，衡諸一般健全社會觀念，亦難認足對人之生命、身體足以構成威脅，而不具行兇之危險性，尚難認係兇器。故被告2人所為，顯與刑法第321條第
1項第3款之攜帶兇器竊盜罪之構成要件不符，檢察官此部分之起訴，容有未洽。惟檢察官起訴之事實與本院認定之犯罪事實，二者之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條而為論處，亦併此敘明。
五、檢察官上訴理由又認：被告甲○○係於自知無法迴避以工具開啟機車置物箱之事實後，始於原審審理時翻異前詞，而為上開持機車鑰匙作案之辯解，其上開辯解顯係臨訟抵賴之詞，用以規避加重竊盜罪責；另被告乙○○對於扣案之六角扳手何以有1支係磨尖一情，辯稱：是為了要拆卸伊女兒服裝店內之鐵架螺絲之用云云，惟拆卸鐵架螺絲以使用起子為便，將六角扳手磨尖使用，豈不大費周章，故其所辯，實無足採信，因認被告2人犯加重竊盜犯行事證明確云云。惟按被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，如無積極證據足以證明其犯罪行為，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院78年台上字第1981號判決意旨參照）。則既無其他積極證據足證被告2人係持用扣案磨尖之六角扳手行竊，已如上述，自不能以被告2人上開所辯不能採信，即遽認被告2人加重竊盜犯行。
六、原審因而適用刑法第320條第1項、第28條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告乙○○、甲○○兄弟2人，均屬青壯之年，本應戮力從事正當職業謀生，竟聯手竊取他人財物，冀獲不法利益，顯已對他人造成財產損害，且所竊取之現金高達363,800元，量刑本不宜從輕，惟考量其2人均已坦承犯行，且所竊得現金已悉數返還予告訴人丙○○，犯罪所生損害已有降低，被告乙○○有上述之累犯加重事由，惟其僅係在現把風參與犯罪之情節較輕，被告甲○○下手實施竊盜，其犯罪情節較重等一切情狀，爰分別量處被告2人有期徒刑5月，又因被告於行為時之刑法第41條第1項前段原規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，被告行為時之易科罰金折算標準，業據刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上、300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上、900元以下折算為1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、及刪除前罰金罰鍰提高標準第2條規定，各諭知易科罰金之折算標準。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官起訴書，雖對被告2人分別求處有期徒刑2年，惟被告2人所犯係普通竊盜罪而非加重竊盜罪，業如上述，且被告2人犯後，業將上開竊得之現金全數返還被害人，被害人之損失已有降低，查獲後雖曾飾詞狡辯，惟於原審審理時業已及時坦承犯行，已有悔意，本院認檢察官求處之刑尚嫌過重，而不足採，併此敘明。檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條、第273條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年6月13日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國96年6月13日
書記官黃玉珠附錄條文：
中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。