裁判字號：最高法院97年台上字第5976號刑事判決
裁判日期：民國97年11月21日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五九七六號上訴人甲○○選任辯護人 彭火炎 律師
張玉琳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年三月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一二八號；起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第二九七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，係依憑證人Ａ女、Ｂ女（詳細姓名年籍資料，均在卷）分別於偵查、第一審之證言，及上訴人之生殖器照片、Ａ女之年籍資料與上訴人之東元綜合醫院精神科司法鑑定報告書等證據，因而撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處上訴人連續對未滿十四歲之女子為猥褻之行為、連續對於未滿十四歲之女子為性交等罪刑，並諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年，已敘述其所憑之證據及其認定之理由。對於上訴人於原審矢口否認有任何對Ａ女為猥褻或性交之犯行，辯稱：伊未帶Ａ女到房間；伊之生殖器有九顆痣，三顆在左睪丸、三顆在右睪丸、三顆在陰莖，Ａ女所述與事實不符云云。何以無非飾詞卸責，不足採信，亦已依憑卷內證據，予以指駁。並說明Ａ女、Ｂ女於偵查及第一審之證言，其中關於地點、案發時是否鎖門部分，雖有些微差異，仍難指為矛盾。且依憑Ａ女之行政院國軍退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及Ａ女在偵查中之陳述，敘明上訴人之手指，應祇在Ａ女陰道外碰觸撫摸而未實際進入。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：㈠Ａ女於偵查中指稱：上訴人在客廳將伊拉進房間，當時客廳祇有伊一人，其他人不知在那裡；於第一審則稱：當時上訴人之母在客廳看電視。顯有指訴前後不一之瑕疵。而Ａ女既稱上訴人之母在客廳看電視，若謂上訴人敢強拉Ａ女進入房間實行性侵害，亦與經驗法則相違。再Ａ女在偵查中表示上訴人皆在房間內實行性侵害，然Ｂ女則謂曾在地下室目睹上訴人性侵害Ａ女。又Ａ女指稱遭性侵害之際，皆關上房門，祇是有時上鎖、有時沒有鎖；惟Ｂ女於偵查中則稱房門呈開啟狀態。核諸二人證述內容，亦相齟齬。原審就上揭瑕疵未為釐清，復未究明上訴人之犯罪地點，遽為上訴人有罪之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不載理由或理由矛盾等違法。㈡依卷附上訴人之生殖器照片所示情形，上訴人左右睪丸均有顯明可見之黑痣五顆，Ａ女表示上訴人多次要求伊口交，復指稱僅見上訴人生殖器祇有一黑痣，憑信度自堪質疑，而有詳查之必要。原判決逕採Ａ女之指證與上揭照片為證據，自有證據上理由矛盾與證據調查未盡之違誤。㈢Ｂ女於偵查及第一審均未證述目擊上訴人Ａ女口交之情形，是關於上訴人有無命Ａ女口交一節，除Ａ女之指訴外，並無其他證據足為佐證，原判決僅依Ａ女陳述，認定上訴人多次與Ａ女性交，要與證據法則有違。㈣原判決認定上訴人自民國八十七年某日起至九十二年六月某日止，連續猥褻Ａ女；又以上訴人自九十年某日起至九十二年某日止與Ａ女性交前之猥褻行為，應為其後之性交行為所吸收，不另論罪。基於連續犯之不可分性，關於猥褻行為部分，應同為性交行為吸收，不另論罪。原判決竟予分論併罰，亦有適用法則不當之違法云云。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。又證人之證言縱前後稍有不同，苟基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。且刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，並無違法之可言。經查，原判決採納Ａ女、Ｂ女有關上訴人對Ａ女實行猥褻行為之一致陳述，並依憑卷內上訴人之生殖器照片所示情形，於理由貳、⑴詳敘除非於上訴人之陰莖勃起狀態並湊上臉部貼近觀看，委實難以查悉存於上訴人生殖器上之痣等旨，再經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，已詳細說明其採證認事之理由。原審認上訴人之犯行，事證已明，未為無益之調查，亦難認有證據調查未盡之違法。上訴意旨㈠㈡㈢置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，重為事實上之爭執，泛指原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查、理由不備、理由矛盾等違法，自非適法之第三審上訴理由。末按修正前刑法第五十六條規定之連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計畫以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，而犯同一罪名，始足當之。原判決事實欄記載上訴人於八十七年六月間起至九十年間某日止，連續猥褻未滿十四歲之Ａ女，另於九十年間某日起至九十二年六月間某日止，連續對未滿十四歲之Ａ女為性交等情，已明白認定上訴人分別基於概括之犯意，於不同期間內，先後連續對未滿十四歲之女子為猥褻之行為、連續對於未滿十四歲之女子為性交。而上訴人基於對Ａ女性交之犯意，於性交之前猥褻Ａ女，包含於上訴人對Ａ女實行性交犯行之中，非屬上訴人於八十七年六月間起至九十年間某日止連續猥褻未滿十四歲Ａ女犯罪計畫之範圍，上訴人對Ａ女性交前之猥褻行為，與前所犯連續猥褻行為，二者之間並無修正前刑法連續犯之適用。上訴意旨㈣依個人主觀之見解，恣意指摘原判決有適用法則不當之違誤，殊非合法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十一月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月一日
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