裁判字號：最高法院97年台上字第5972號刑事判決
裁判日期：民國97年11月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五九七二號上訴人甲○○選任辯護人 張育誠 律師
簡承佑 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年一月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一一一九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第五四六、一五三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○確有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑上訴人於第一審及原審審理時坦白承認，核與證人即被害人 湯宗衡 、 湯麗芳 於警詢及檢察官偵查中經具結所指證之被害情節相符，並有現場及扣案證物照片十六張，查扣具殺傷力之改造手槍二支、改造子彈二顆等證據可稽；而扣案之上開槍、彈，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：1.送鑑改造貝瑞塔手槍二支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000），認係由仿BERETTA廠M-9型、84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，均可擊發適用子彈，認具殺傷力。2.送鑑改造子彈三顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約8mm金屬彈頭改造而成之改造子彈，經取樣一顆實際試射結果，可擊發，認具殺傷力。有該局民國九十四年三月二十一日刑鑑字第0940019878號槍彈鑑定書足按；另上訴人持上述改造手槍二支，朝農用車各射擊子彈一顆，該二顆子彈雖未扣案，而未能鑑定，惟由該彈著點處造成車窗玻璃破洞、龜裂，顯示該二顆子彈應亦具有殺傷力；再原審於九十四年九月九日審判期日當庭勘驗扣案之改造槍、彈，其外觀結構完整，可按扣扳機，滑套功能正常，亦有勘驗筆錄在卷為憑。是以上訴人寄藏槍、彈、妨害自由之犯行洵堪認定。因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍；及共同以脅迫之非法方法，剝奪人之行動自由二罪刑之判決，駁回上訴人在第二審該部分之上訴。已敘述其所憑之證據及其認定之理由。並就上訴人所指第一審量刑過重以及不得為緩刑宣告，於理由內詳加說明。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠、上訴人於第一審審理時，並未承認顯露插於腰間之改造手槍脅迫被害人兄妹，原判決卻以上訴人承認作為論斷之依據，有認定事實與卷證資料不符之違法，且上開供述顯有利於上訴人，原判決未說明不採之理由，有判決理由不備之違法，且何以上訴人僅要求湯麗芳簽發本票，而未要求湯宗衡簽發，則上訴人是否持槍脅迫不無疑義，原判決事實認定有違經驗法則。
㈡、原判決以上訴人持槍押人為科刑依據理由之一，但上訴人已如前述加以否認，原審未加調查，有調查未盡之違法，且上訴人並無前科，品行良好，原審未依刑法第五十七條規定加以斟酌，即屬違法；又上訴人並未持槍傷害被害人等，事後與被害人和解獲得原諒，應無再犯之虞，原判決科刑顯屬過重，罪刑並不相當，於法未合云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。而應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。本件原判決綜合卷內證據說明採取證人湯宗衡等之證詞，以及上訴人於事實審法院之供述等憑以認定上訴人之犯行，就上訴人於第一審並未承認顯露腰間槍枝一節，原判決容有誤載稍有欠洽，但上訴人於原審審理時，承認確有「露槍」（見原審卷第五十一頁第二十三行），縱摒棄前揭誤載部分，仍不影響原判決綜合全部卷證資料所為之事實認定，自即不得執此再事爭辯，而據為第三審上訴之合法理由；亦難認有證據調查未盡及判決理由不備之違背法令。至於量刑之輕重乃事實審法院職權裁量之範圍，原判決於理由欄內已敘明審酌「槍、彈本身對於社會治安之潛在威脅性甚大，……甲○○與共同被告 張明智 等四人竟僅因數額非鉅之債務糾紛，擁槍自重，公然持槍押人或開槍示警，行徑囂張，且……，惟被告在本件犯案過程中，並未傷及他人，且犯後亦能坦承犯行，態度尚可，以及被告甲○○目前從事肉販商，學歷為高中畢業，育有一名幼兒，並與 湯氏 兄妹達成和解（此有和解書一份在卷可稽）『等一切情狀』」上訴人分擔行為之輕重，及其他一切情狀等語，所稱「其他一切情狀」，自含犯人之素行在內，上訴意旨指原判決未審酌上訴人之素行良好，要與事實不符。本件上訴理由書狀或未依據卷內訴訟資料具體指摘，徒憑己意任意爭論，或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其為違法，重為單純事實上之爭執，自不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。次按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，其中恐嚇危害安全罪部分，原審係依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十一月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二日
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