裁判字號：最高法院97年台上字第5973號刑事判決
裁判日期：民國97年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五九七三號上訴人甲○○（原名 江仲仁 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年十二月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第一四五四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第二二四八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人 江詠潭 （原名江仲仁）確有如原判決事實欄所載之犯行，係依憑⑴證人 巫信輝 於偵查中具結之「上訴人與證人均承認經檢察官依法核發通訊監察書之上訴人所有0000000000號行動電話與證人巫信輝所使用之0000000000號行動電話間（民國九十三年九月十七日二十二時三十五分十五秒許）有關販賣第二級毒品安非他命之通訊內容，為彼等通訊屬實」證言；⑵上訴人於警詢及檢察官聲請羈押之第一審訊問時坦承在其所駕駛之自小客車上及住處所搜索查扣之白色結晶體五小包、七中包及小型夾鏈袋七包、中型夾鏈袋一包為其所有，而扣案之白色結晶體經囑託高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，均係第二級毒品甲基安非他命（驗後毛重共二０五．六公克），有該院九十三年十二月二十八日報告編號0000－000、406號檢驗報告可佐。
並依據上訴人於警詢供述上開甲基安非他命十二包係以新台幣（下同）十一萬元向綽號「 阿德 」所購買，斟酌上訴人所稱之月收入所得施用與購買間數量之差距，並參以前述販賣毒品與證人巫信輝所證情節，認所販入之毒品，係供販賣用，非僅供己施用。認上訴人販賣第二級毒品之犯行明確，因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，已敘述其所憑之證據及其認定之理由。並以上訴人否認販賣第二級毒品，辯稱：「巫信輝來電不是要向我購買甲基安非他命，而是向我詢問甲基安非他命的價錢多少比較合理；在車上扣得的五小包、家中房間扣得二包（比較小包）的甲基安非他命是自己施用的，在雜物間內扣得五包（比較大包）的甲基安非他命，則係友人 鞠克雄 所寄放；扣案之中包夾鏈袋，則係之前開設檳榔攤時包裝檳榔所使用」云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁；復說明證人 劉芳慈 所為之證言，何以不足為上訴人有利證明之心證理由。所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。上訴人上訴意旨略以：㈠、證人巫信輝於偵查中曾供述上訴人告知當時身邊並無毒品，願幫伊詢問後再聯絡；顯見上訴人當時手中未持有毒品，原判決認定該部分為販賣未遂，究係因對話時，上訴人未持有毒品而作罷，抑或心生悔意而拒絕給付，若係前者，則屬因己意而終止，原判決未查明，似嫌疏漏。㈡、原判決認定上訴人與巫信輝有關販售毒品部分已經達成意思合致，當時既無毒品，既認定上訴人於九十三年十月中旬購入所查扣之毒品，何以上訴人不履行前開合意之約定？嗣後於通訊監察期間，上訴人並無再與巫信輝聯絡，何能認定上訴人與巫信輝間確實達成販賣毒品之合意？此部分宜再究詰巫信輝，始足為不利之認定。㈢、原判決採取上訴人於警詢時之供述認定上訴人係向綽號阿德之人所購買，然並無監聽之內容足以證明，原判決未調查其他補強證據，即為上訴人不利之認定，亦有未洽。且上訴人於偵查中改稱係向綽號「阿庭」之人購買，原判決未說明不足採之理由，以及原判決事實未記載沒收之塑膠夾鍊袋係自何處查獲，均有調查未盡及判決理由不備之疏誤。上訴人之原審辯護律師請求將鞠克雄所寄放之毒品加以鑑定其純度，證明其品質不佳，原審未予調查，同有調查未盡之疏漏。㈣、原判決記載巫信輝之部分由檢察官另行偵辦，顯認巫信輝為上訴人販賣第二級毒品之幫助犯，檢察官於偵查中未告知其得拒絕證言，其證言自不得作為證據，原判決加以採擇，即難認無違法。又原判決以「巫信輝在偵查中所為陳述，已經具結，並無顯不可信之情況存在……得為證據」云云，就此「無顯不可信之情形」應由檢察官負舉證責任，原判決就此未令檢察官負舉證責任，併有採證違法及判決理由不備之違背法令。㈤、原判決據以認定上訴人犯罪之通訊譯文，所記載之內容與警局聲請搜查時所附之監聽譯文並不相同，原審未經勘驗，逕採偵查卷所附之譯文，而不採聲蒐字卷所附之譯文，究竟何者與錄音內容相符，原判決未加說明，有判決理由不備之違誤云云。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷上訴人有前揭犯行之心證理由，已闡述明晰，所為之論斷，核與證據法則並無違背。經查：⑴被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。現行法就檢察官訊問被告、證人及鑑定人須踐行一定之程序，如證人、鑑定人於偵查中均須具結，檢察官於偵查程序中取得之供述證據，其過程尚能遵守法令之規定，亦為社會一般人所共認，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，因是除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。而所謂「顯有不可信」者，係指其無待進一步調查，從卷證本身作形式上之觀察，一望即可就其陳述得以發現者而言。本件證人巫信輝於偵查中之證言已經具結，因此應由主張其為不可信積極存在之一方應予證明。本件上訴意旨所稱應由檢察官舉證證明，尚有誤會。依原判決記載之事實，巫信輝係為其友人「 李佳宇 」向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命，原判決並未認定巫信輝為販賣毒品之幫助犯，縱原判決記載應由檢察官另案偵辦字句，不當然構成幫助犯，不生刑事訴訟法第一百八十六條第二項應告以拒絕證言之問題。⑵本件原判決綜合全卷卷證（包括上訴人之供述證據、扣案之毒品數量、鑑定報告、監聽內容等），認定上訴人係意圖販賣而販入大量第二級毒品甲基安非他命，並非僅憑上訴人於警詢供述「係向『阿德』購買」作為判斷之唯一證據，上訴意旨顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法第三審之上訴理由。⑶原判決認定上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分，採取偵查卷所附之通聯監聽譯文作為證據，而該譯文所載與聲請搜索所附之譯文應係出自同一，僅為簡略（聲蒐字卷僅就販賣之價額數量予以記載）與逐句記載之差異，並無不同；上訴人於原審並未就該部分聲請調查，原判決就此亦未予以勘驗（錄音帶），自無調查未盡以及判決理由不備之違法。⑷刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查且能調查者而言。又當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載：㈠、聲請調查之證據及其與待證事實之關係，聲請傳喚之證人之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二款定有明文。上訴意旨並未具體敍明在原審於何時曾依上開規定具狀聲請就上訴人是否因心生悔意拒絕交付毒品，終止犯罪，予以調查以及調查之方法或須傳訊何人證明，而原審未予調查說明，尚不得任意指摘原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。且原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人亦答稱：「無」（原審卷第一一二頁）。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。至上訴人聲請就其中五包甲基安非他命再送鑑定一事，原判決已經認定該部分安非他命並非鞠克雄所寄放，且有前開鑑定報告可按，縱然再送鑑定，亦不能動搖原判決綜合全部卷證資料所為之事實認定，原判決就此雖未說明，稍嫌未洽，即不得執此再事爭辯，而據為第三審上訴之合法理由；亦難認有證據調查未盡及判決理由不備之違背法令。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決已在理由內逐一論斷綦詳，並無如上訴人所指之違法。本件上訴理由書狀或未依據卷內訴訟資料具體指摘，徒憑己意任意爭論，或就原判決已有說明及枝節問題等事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其為違法，重為單純事實上之爭執，自不足據以辨認原判決已具備違法之形式，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年十一月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月二日
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