裁判字號：最高法院97年台上字第5981號刑事判決
裁判日期：民國97年11月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五九八一號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年九月十七日第二審判決（九十七年度上訴字第一五五三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第一五五六、二０八一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級、第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即販賣第一級、第二級毒品）部分：本件原判決認定上訴人甲○○分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，使用行動電話為聯絡工具，分別販賣海洛因予 洪詩嘉 、 簡鴻誌 、 簡雅珊 ；販賣甲基安非他命予 簡東順 、 陳國財 、 張煥演 、簡鴻誌。上訴人販賣海洛因、甲基安非他命之時間、地點、價格、數量，詳如原判決附表（下稱附表）一、二所示。因認第一審關於分別論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，共三罪；販賣第二級毒品罪刑，共四罪部分，為無不合，予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，即主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣行為，始足構成。原判決事實欄並未記載上訴人販賣海洛因、甲基安非他命有何營利意圖，僅於理由欄說明上訴人有營利意圖，致理由說明失其事實根據，難謂無判決理由矛盾之違法。⑵販賣毒品罪，並不以購入之後復行賣出為構成要件，即以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已成立。原判決事實欄僅記載上訴人賣出海洛因、甲基安非他命，而就上訴人取得供賣出之海洛因、甲基安非他命之目的為何？是否以營利為目的而購入？均付之闕如，無由判斷上訴人之取得行為，應否成立販賣毒品罪，不足以正確適用法律，難認適法。㈡倘多次之數行為，各該當於同一犯罪構成要件，但因係於同一時、地或甚為密切接近之時、地所為，且侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，視為一個行為較為合理，使各舉動構成單一之犯罪行為，給予一個法律評價，為學理上所稱之接續犯。例如：以數個殺人動作，在客觀上難以切割之時、地，追殺同一被害人；或在同一倉庫，接連竊取物品。若多數之數行為，亦各該當於同一犯罪構成要件，然各行為間具有時、空上之差距，依社會通念認為已各有獨立性，則與接續犯有別。原判決認定上訴人賣出海洛因五次予洪詩嘉、二次予簡鴻誌、四次予簡雅珊；賣出甲基安非他命六次予簡東順、六次予陳國財、三次予張煥演、二次予簡鴻誌等情（見附表一、二），倘俱屬無訛，其各次賣出予同一人之時間均有相當差距，賣出地點亦未盡相同，各次賣出行為又具有獨立性，衡諸社會健全通念，上訴人分別賣出海洛因或甲基安非他命予同一人之行為，是否係屬單一犯意之接續犯，不無疑義。原判決僅說明上訴人於短期內密接多次賣出海洛因或甲基安非他命予同一人，本有多次持續賣出之犯意，該數個賣出行為無非係數個舉動之接續施行，應以包括之一賣出行為予以評價，較為合理為由，即就上訴人分別賣出海洛因五次予洪詩嘉、二次予簡鴻誌、四次予簡雅珊；賣出甲基安非他命六次予簡東順、六次予陳國財、三次予張煥演、二次予簡鴻誌之行為，各論以接續犯一罪（見原判決理由貳、七、㈡），自有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈢量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決固有敘明審酌上訴人分別販賣海洛因、甲基安非他命之數量尚非甚鉅，犯罪所得共計新台幣二萬四千八百元，亦非甚多。上訴人所犯販賣第一級、第二級毒品罪，倘各處以法定最低度刑，依社會一般觀念仍屬情輕法重，堪認上訴人之犯罪情狀尚堪憫恕，爰各依刑法第五十九條之規定酌減其刑（見原判決理由貳、七、㈦）。惟原判決認定上訴人自民國九十五年十二月三十日起，至九十六年三月七日止，先後十一次賣出海洛因予洪詩嘉等人；十七次賣出甲基安非他命予簡東順等人，若屬實情，則上訴人長期多次販賣毒品，犯罪情節顯屬非輕，能否謂其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，尚有商榷餘地。尤以上訴人所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑七年，若謂其有情輕法重情形，猶難認適法。究竟上訴人有何特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重之確切理由，原判決所為說明有欠完備，同有判決理由不備及適用法則不當之違法。㈣法律上賦予法院或法官自由裁量之事項，並非得恣意任為或毫無限制，而必須在法規或法律原則之規範界限內，衡酌個案之具體情況，為公平、合理、適當之裁決。刑法第五十一條第五款，就數罪併罰有二裁判以上，宣告多數有期徒刑者，賦予法院「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，以定其應執行之刑之自由裁量權。法院行使裁量權自應依個案之具體情況，為公平、合理、適當之裁決，以符合法律規範之目的、精神、理念及法律秩序。原判決依毒品危害防制條例第四條第一項、第二項規定，論以上訴人販賣第一級毒品罪，共三罪；販賣第二級毒品罪，共四罪，此部分各刑合併之刑期總計已達有期徒刑六十三年一月，再加計上訴人另犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪所處有期徒刑二年、六月（原判處有期徒刑一年，經減刑為有期徒刑六月），刑期合計更達有期徒刑六十五年七月。乃第一審判決於不逾有期徒刑三十年之範圍內，酌定上訴人應執行之刑僅為有期徒刑二十年，不及販賣第一級毒品罪之二罪合併之刑，亦不及各刑合併之刑期三分之一，是否符合上述裁決之準則？非無疑竇。原判決復未敘明其衡酌裁量之具體理由，即認第一審所定應執行之刑，並無不合，予以維持，致本院無從判斷其行使裁量權是否正當，難認適法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣第一級、第二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即轉讓第一級毒品、轉讓禁藥）部分：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴；第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段定有明文。本件上訴人因販賣第一級毒品等罪案件，不服原判決提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。其於九十七年十月二日提起上訴，就轉讓第一級毒品、轉讓禁藥部分，並未敘述上訴理由（所提出上訴理由狀僅敘述販賣第一級、第二級毒品罪部分之上訴理由），迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月二十一日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月一日
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