裁判字號：最高法院89年台上字第337號民事判決
裁判日期：民國89年02月02日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
最高法院民事判決八十九年度台上字第三三七號
上訴人甲○○○被上訴人乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十九日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第一三五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十五年七月一日向訴外人 柳瑩芝 （原名 柳阿春 ）購買坐落台北縣永和市○○段○○○○○號土地應有部分五分之一，及其地上建物門牌台北縣永和市○○路○○○巷○○弄○號五樓房屋（下稱系爭不動產）。被上訴人以其為系爭不動產抵押權人而聲請臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）拍賣系爭不動產（案列八十六年度民執新字第一○一三八號）。惟據柳瑩芝告知，其於八十二年八月間，因需現款，曾向經營地下錢莊之訴外人 鄭蒼 見以高利貸方式借貸，而交付系爭不動產所有權狀、印鑑證明書、蓋章之空白抵押權設定契約書、系爭本票新台幣（下同）二百萬元予鄭蒼見，惟於八十四年間與鄭蒼見達成和解，以給付三成之方式清償全部債務，然並未收回系爭本票。柳瑩芝與被上訴人間並無借貸關係，被上訴人卻執柳瑩芝未收回之系爭本票主張為系爭抵押權所擔保之債權，聲請拍賣系爭不動產，為無理由。又縱有系爭抵押權擔保債權存在，但登記之違約金卻高達每萬元每日三十元，換算年利率為百分之一○八，顯屬過高等情，先位聲明求為：㈠系爭抵押權所擔保之債權即系爭二百萬元票款債權不存在。㈡被上訴人應協同辦理塗銷系爭抵押權登記。㈢系爭執行事件所為執行程序應予撤銷；備位聲明求為：系爭抵押權設定契約書所載每萬元每日三十元之違約金，應酌減為自八十六年五月二十六日起至清償日止按年利率百分之六計算之判決。（按：第一審判決將上訴人備位聲明中之違約金約定自遲延日起減為按每萬元每日十元計算，而駁回上訴人其餘之訴。被上訴人對其不利部分之判決未聲明上訴，上訴人則就其不利部分之判決提起上訴。原審將上開違約金之約定再減為按年息百分之十計算，並駁回上訴人其餘上訴。被上訴人對其不利部分之判決亦未聲明不服）。
被上訴人則以：伊經由訴外人鄭蒼見之介紹將二百萬元借予柳瑩芝，有柳瑩芝交付之系爭本票為憑，並設定系爭抵押權，該筆借款迄未清償，柳瑩芝從未支付借款本息，系爭違約金之約定並未過高等語，資為抗辯。
原審以：系爭抵押權之設定有兩造不爭之土地暨建築改良物登記簿謄本、他項權利證明書、不動產抵押借款契約書、面額二百萬元本票一紙為證，並經訴外人柳瑩芝證明借款契約書及本票上柳阿春之簽名及印文皆真正，是以系爭抵押權之設定登記係基於柳瑩芝與被上訴人合意，洵堪認定。而交付現金二百萬元予柳瑩芝之事實，除有被上訴人提出之台灣省合作金庫活期存款簿八十二年十月十四日提領現金紀錄影本、證人 陳榮旗 之證詞外，並有柳瑩芝於八十五年四月十七日催告被上訴人『取具欠款憑證與抵押權塗銷證件等求償』之存證信函為證，足認上訴人主張柳瑩芝與被上訴人間無借貸關係，為不可採，而被上訴人所辯於八十二年十月五日設定系爭最高限額三百萬元之抵押權登記後，於八十二年十月十四日交付二百萬元現金予柳瑩芝，為可採信。上訴人雖又主張此筆債權業經柳瑩芝與鄭蒼見和解而不存在，惟查柳瑩芝係針對鄭蒼見借用訴外人 江春長 名義，以江春長持有之柳瑩芝於八十三年三月一日簽發，同年月七日到期、面額分別為四十萬元、八十三萬元、九十萬元本票三張，聲請本票裁定准予強制執行，經板橋地院八十三年度票字第三一四七號裁定予以准許，並經執行法院查封系爭不動產而與鄭蒼見達成和解，由柳瑩芝交付一百萬元予鄭蒼見，以抵充積欠江春長之一切債務之利息與本金，並約定於八十四年十一月二十日期滿後，鄭蒼見應將一百萬元無息退還柳瑩芝，暨於八十四年七月三十一日又與鄭蒼見就另一筆二十五萬元債權（板橋地院八十三年度票字第二八一八號裁定）以九萬元達成和解，顯與系爭八十二年間成立之借貸關係及抵押權設定登記無涉，不能僅因被上訴人係經由鄭蒼見之介紹而借予柳瑩芝系爭款項，即謂柳瑩芝與鄭蒼見之上開和解事件之效力及於本件。上訴人又未能提出其他證據證明此為同一事件，應認上訴人之主張，為不可採。本件被上訴人以債權未獲清償為由，行使抵押權，聲請法院強制執行，拍賣系爭不動產，並無不當。從而，上訴人先位聲明請求確認系爭本票二百萬元債權不存在、塗銷擔保系爭本票債權之抵押權設定登記，以及撤銷板橋地院八十六年度民執新字第一○一三八號強制執行程序，均無理由。惟依民法第七百四十二條第一項主債務人所有之抗辯，保證人得主張之規定，上訴人備位聲明訴請法院酌減被上訴人與主債務人柳瑩芝間有關違約金之約定金額，於法尚無不合。查違約金之約定過高者，依民法第二百五十二條規定，法院得減至相當數額。經審究違約金之性質、民間借貸之習慣、系爭抵押權設定契約書中有關利息、遲延利息均載為「無」等情，因認本件違約金之約定按每萬元每日以三十元計算，換算年息為百分之一百零八，顯然過高，第一審核減為按每萬元每日十元計算違約金，亦嫌過高，爰酌減為按年息百分之十計算方為合理。又查本件借款之清償日為八十三年十月六日，債務人柳瑩芝並未清償債務，則無待被上訴人之請求，柳瑩芝即應自八十三年十月七日起負遲延責任，而有支付違約金之義務，是以上訴人主張自八十五年五月二十六日被上訴人行使抵押權請求拍賣抵押物之日始應起算違約金，為無理由。因將第一審法院所命酌減之違約金超過年息百分之十部分之判決廢棄，改判自遲延日起按年息百分之十計算違約金，並駁回上訴人其餘上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨指摘原判決不利於己部分採證、認事之職權行使，及依職權解釋契約暨核減違約金數額並贅述理由為不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年二月二日
最高法院民事第六庭
審判長法官朱錦娟
法官蘇茂秋法官蘇達志法官顏南全法官陳碧玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年二月二十一日