臺灣高雄地方法院103年度訴字第684號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院103年訴字第684號刑事判決

裁判日期：民國104年03月02日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決103年度訴字第684號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林宥嘉指定辯護人邱麗妃律師被告蔡善丞指定辯護人 呂帆風 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第12393號）暨移請併辦（103年度偵字第15643、23722號），本院判決如下：
主文林宥嘉犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）壹支沒收。
蔡善丞犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）壹支沒收。
事實
一、林宥嘉（原名 林政憲 ，民國101年5月25日改名，下均稱「林宥嘉」）、蔡善丞為朋友關係，均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，詎林宥嘉竟單獨基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於100年9月10日前某日，透過不詳方式取得仿BERETTA廠M9型半自動手槍改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，下稱上開手槍），繼而無故持有之。直至100年9月10日20時許，蔡善丞騎乘機車搭載林宥嘉，與 安華徽 所騎乘搭載 莊勛傑 之機車發生擦撞，雙方人馬發生肢體衝突（林宥嘉、蔡善丞涉犯傷害、妨害自由部分前經不起訴處分），嗣經莊勛傑之叔叔 莊福男 到場協商而達成和解。惟蔡善丞復接獲不明人士來電表示對渠毆打莊勛傑一事不滿，要求至高雄市○○區○○街旁續為談判，林宥嘉認對方意在尋釁，乃糾集蔡善丞、 李品宏 、 蕭雲峰 及數名不詳姓名友人於同晚9時許分別騎搭乘汽、機車前往赴約，林宥嘉並同時攜帶上開手槍藏放於腰際前去。迨同晚11時24分許抵達高雄市○○區○○街與大信街口之城隍廟（坐落在天鳳宮旁約10公尺處）下車後，林宥嘉旋取出上開手槍對空擊發，其餘人等則持棍棒衝至天鳳宮內毆打莊福男、 林有昌 、林志偉、 林光文 、 林清進 、 林光明 （下稱莊福男等人）後，旋即四散逃離（林宥嘉、蔡善丞所涉傷害犯行業據莊福男等人撤回告訴而經檢察官為不起訴處分）。蔡善丞明知上開時、地持有上開手槍並射擊之人為林宥嘉，詎為脫免林宥嘉之刑責，竟另基於頂替人犯及非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於100年9月10日11時24分後不詳時間，以不詳方式取得上開手槍而持有之，復於事發第3日即100年9月12日下午5時45分許，攜上開手槍向高雄市政府警察局林園分局投案，逕以虛偽供稱其係先前持該槍於前揭時間至天鳳宮鳴槍者之方式而頂替林宥嘉，致影響司法機關犯罪偵查工作之進行。嗣因蔡善丞經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提起公訴，一、二審法院均判決無罪確定（下稱前案），始悉上情。
二、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院96年度台上字第6842號判決要旨可參。查卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100年10月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可參（臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第26880號卷第14至17頁），為上開機關依高雄地方法院檢察署囑託鑑定所提出之鑑定報告，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條規定之形式要件，自有證據能力。
二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。查證人安華徽前於警詢稱：有看到被告林宥嘉在場等語，於本案審理中則證稱：當時是依警方提供之照片判斷林宥嘉有在現場，但不太確定，且日久記憶已模糊 云云 ，有先後不符之處，惟參以證人安華徽業於審理中證述事發已久記憶不清，是警詢時案發時間較近，記憶自較清晰，另佐以當時較無被告同庭在場之壓力，復無證據足認員警製作筆錄時有何違法不當訊問之情，則其警詢所為陳述客觀上具有較可信之特別情況，且為證明被告2人犯罪事實存否所必要，依上揭規定自有證據能力。
三、又被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款規定甚明。本件證人 施政緯 、 楊永凱 、李品宏於警詢所述雖係審判外陳述，然經本院合法傳喚、拘提均未到庭，有送達證書、拘票各1份在卷可憑，顯見其並未按址居住，當已符合前揭所在不明而傳喚不到之規定。審酌證人施政緯、楊永凱於警詢證述距離案發時間接近，印象應較深刻，且依其警詢筆錄記載係採一問一答方式，未直接面對被告2人，較無心理壓力且未受外界污染，亦查無員警有何逼迫誘導使其為不實陳述之情形，依其陳述之客觀環境及條件應具有可信之特別情況。另證人李品宏固於前案第一審（即本院101年度訴字第26號）審理時曾到庭作證，然其以酒醉為由，一改警詢時之說詞，惟查其於警詢時乃就當日事發前因後果、如何前往案發現場、現場人數等節均能交代明確，難認有何精神不濟之處，復查無員警有何不當訊問之情事，亦認具有可信之特別情狀，基於發見真實之需求有重要關係，而為證明犯罪事實之存否所必要，揆諸前揭說明，應認證人施政緯、楊永凱、李品宏警詢證述均具有證據能力。
貳、實體方面
一、被告林宥嘉非法持有上開手槍及被告蔡善丞頂替部分：訊據被告林宥嘉矢口否認持有槍枝犯行：辯稱伊於車禍當日談判完即回家，看完電視後旋就寢，未前往天鳳宮，自非當日持槍之人云云；被告蔡善丞固坦承持槍前往警局投案之事實，惟亦否認頂替犯行，辯稱：當日在天鳳宮開槍確係伊本人，伊並未頂替林宥嘉云云，經查：
㈠100年9月10日20時許，被告蔡善丞騎乘機車搭載被告林宥嘉
，與由安華徽駕駛搭載莊勛傑之機車發生擦撞，雙方發生肢體衝突，嗣經莊勛傑之叔叔莊福男到場協商而達成和解。又被告蔡善丞於莊勛傑等人離去後，接獲不明人士來電表示對渠毆打莊勛傑一事不滿，要求至高雄市○○區○○街旁續為談判，被告蔡善丞及李品宏、蕭雲峰等人於同晚9時許分別騎搭乘汽、機車前往赴約，迨同晚11時24分許抵達高雄市○○區○○街與大信街口之城隍廟下車後，同行之人持上開手槍對空擊發，一干人隨即持棍棒衝至天鳳宮內毆打莊福男等人後，旋即四散逃離；嗣被告蔡善丞於事發後第3日即100年9月12日下午5時45分許，攜上開手槍向高雄市政府警察局林園分局投案，並向員警供稱其係前揭時間持槍至天鳳宮對空鳴槍之人等情，業經證人林政憲、莊勛傑、安華徽分別於前案審理時及警詢中證述（前案原審卷一第45至47頁、第51、52頁、第62至64頁、警卷第21至23頁）、及證人即莊福男等人於警詢中證述（警卷第26至38頁）在卷，並有員警勘查上開事發現場所攝地面留有彈殼、子彈及彈匣等照片在卷可參（警卷第15至17頁），且上開手槍經送鑑定結果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有前開刑事警察局鑑定書1紙在卷可參，復經被告林宥嘉、蔡善丞是認在卷，可堪認定。
㈡被告林宥嘉於案發時確為開槍之人：
⒈證人李品宏於警詢證稱：伊當日本來與朋友在烤肉，後來林
宥嘉與蔡善丞2人到場後說他們在大寮發生車禍後與對方起衝突，要找人報復，說完在場10多個友人與伊，即分乘機車0同前往助勢，伊當時乘坐楊永凱的機車，由林宥嘉帶頭（蔡善丞騎機車載林宥嘉），車行至台88橋下時，遇到施政緯駕駛一輛自小客車，林宥嘉跟施政緯說要去跟人家談判，並改搭施政緯的汽車後，就由該汽車帶頭，由台88底下往大寮路再右轉進入大智街，沿路上林宥嘉一直叫人支援，沿路有10幾輛機車加入，本來林宥嘉是約對方要在「城隍廟」前談判，伊等到了城隍廟後，沒有看見對方，林宥嘉撥電詢問，對方才說他們在對面的「天鳳宮」，伊看見林宥嘉從他的後腰際拿出一把黑色的手槍，往天鳳宮那邊開了2槍，此時一旁同夥人有人騎車，有人步行至天鳳宮，林宥嘉走在大家後面，到了天鳳宮，一位約40幾歲的女子走出來說：「要談就找他談」。林宥嘉不理她，繼續往天鳳宮走，到了天鳳宮裡面後，找不到對方，發現裡面有2、30個年青人，林宥嘉右手拿槍指著裡面的人，左手拿木棍，蔡善丞看見對方站在外面，然後大家就針對天鳳宮外面及裡面的人為目標，分持球棒、木棒或徒手，見到人就打，約10分鐘後即各自逃離現場等語，是證人李品宏是時已明確指述案發時帶頭及於天鳳宮開槍者確為被告林宥嘉無訛。
⒉嗣證人李品宏於前案審理時雖翻異前詞，改稱： 伊於酒醒 即
做完警詢筆錄後翌日，回想當日場景發現認錯人，伊確定當時看到持槍者為蔡善丞，當時係施政緯載蔡善丞至天鳳宮，蔡善丞開槍時林宥嘉不在現場，是隔10幾分鐘後才到云云，嗣經提示警詢其曾指認蔡善丞及林宥嘉前後行走之監視錄影器翻拍照片後（前案原審卷二第12、13頁），旋改稱蔡善丞還沒開槍前，林宥嘉就已經跑到蔡善丞旁邊並一起走到天鳳宮，方才說林宥嘉10幾分鐘後才到之證述有誤（前案原審卷二第65、66、72至74頁）云云，是證人李品宏除對於事發經過不斷依所提示證據變更證詞，供述已有可疑外，況依其警詢證述早於國中即認識被告林宥嘉，且當日係先經林宥嘉親自糾眾，李品宏等人方始一同前往天鳳宮助勢，則雙方多有見面及談話機會，實無輕易誤認之理。再者，證人李品宏對於當日事發前因後果、如何前往案發現場、被告林宥嘉、蔡善丞當日所作所為及監視器影像內各為何人等細節，於警詢均能清楚供述明確，是其於警詢中所述顯具較高之可信度。反是其前案審理中徒以事發後至製作筆錄時共3天均酒醉，做為前後供述不一之理由，然渠既能於警詢中供述各項案發節細如上，難認有何酒醉以致非出於己意，而為陳述情事，是此理由已難令人信服，況且持有槍枝係屬重罪，若李品宏果於警詢做完筆錄翌日酒醒發覺誤誣陷其同窗，此茲事體大，本應自行前往警局解釋，而非於事發1年餘後方於法院審理中更改前詞，是其前案審理之證述核與情理不符，顯係在被告蔡善丞出面頂罪後，為維護被告林宥嘉而於庭前杜撰之語，要無可採。
⒊被告林宥嘉、蔡善丞固以前詞置辯，然不論依證人李品宏警
詢或前案所述內容，均證述被告林宥嘉案發當晚確有前往天鳳宮現場，而證人施政緯、安華徽、楊永凱於100年9月11日即被告蔡善丞尚未出面投案之警詢時，對於開槍者為何雖均避重就輕，然均已指述被告林宥嘉於案發時確實位於天鳳宮等語（前案原審卷一第50至55、65至69、89至91頁），且對於事發經過、在場者何人、如何前往等節均與李品宏警詢證述大抵一致，反與被告2人供述內容相互矛盾。況被告蔡善丞就上開手搶來源，先於偵查供述係於高屏溪釣魚時在草叢拾得云云；於前案審理改稱：係施政緯給伊後自行改裝而成；嗣本案審理中再度改稱：槍枝來源伊忘記了等語（本院卷第60頁反面），是其對於槍枝來源供述前後不一，而無法清楚交代，自難謂可信，更徵被告2人所辯與事實不符，綜此堪信證人李品宏之警詢證述要屬真實，則被告林宥嘉確為案發時持有並擊發上開手槍之人，已堪認定。
⒋至證人蕭雲峰雖於警詢證稱：當日帶頭者是蔡善丞，開槍也
是蔡善丞（前案原審卷一第59至62頁）；另證人 林政學 （即被告林宥嘉之弟）亦到庭證稱：因為這件事後來鬧很大，伊印象深刻，確定林宥嘉100年9月10日當日約晚上9點、10點就回家了云云（本院審卷第61至65頁）。然蕭雲峰於100年10月29日警詢作證時距案發已逾1月，此時被告蔡善丞既已出面頂罪，則蕭雲峰顯有勾串被告林宥嘉、蔡善丞後方為上開證述之疑慮，況其復供述：因有當時有喝酒，而且現場人數很多所以已無印象，伊只有確認蔡善丞有在場云云，其證述內容竟獨對蔡善丞部分印象深刻，對其他在場者均已酒醉為由避重就輕，意在維護被告林宥嘉至明，足信渠證詞要屬子虛。另證人林政學非僅對約3年前案發時被告林宥嘉何時回家、回家後所為何事等節記憶猶新，已有可疑外，且其證稱：案發當日被告林宥嘉晚上9點多快10點回家，整理完就睡了，當時伊在家玩電腦云云，更與被告林宥嘉供稱：當日看完電視即就寢云云等節不符，難認渠證詞具有憑信性，是證人林政學上開證述內容顯係為其兄即被告林宥嘉脫罪之詞，亦無可採。
㈢被告蔡善丞僅為頂替被告林宥嘉之人：
被告蔡善丞於100年9月12日下午5時45分許製作警詢筆錄時，向員警供稱伊為100年9月10日晚間在天鳳宮持槍擊發之人一節，固為其所坦承，惟其雖前詞否認犯行，然於天鳳宮池上開手槍擊發之人應為被告林宥嘉，業據本院認定如上，故被告蔡善丞顯係意圖使被告林宥嘉隱避，基於頂替之犯意而於員警製作筆錄時，以前開方式實施頂替犯行，堪以認定。
二、被告蔡善丞自100年9月10日11時24分後不詳時間起，非法持有上開手槍部分：
訊據被告蔡善丞就持有上開手槍於100年9月12日下午5時45分許至高雄市政府警察局林園分局投案一節坦承不諱，惟其辯護人另以：被告蔡善丞持有上開手槍係為頂替之手段，否則頂替目的無法達成，故其並無持有上開手槍枝犯意云云為其置辯。經查被告蔡善丞持具殺傷力之上開手槍投案乙節，除經承辦員警即證人 陳昭元 證述在卷（本院卷第98頁），並有前開刑事警察局鑑定書在卷可查，復據被告蔡善丞所坦認，可堪認定。至被告蔡善丞辯護人雖以前詞置辯，然上開手槍於被告蔡善丞投案時既已納入其實力支配，且係為達成其頂替之不法目的而持有上開手槍，主觀上應具不法持有上開手槍之犯意，況亦非僅偶然短暫經手，是被告蔡善丞未經許可，自100年9月10日11時24分後不詳時間，以不詳方式非法持有上開手槍之行為，業屬明確。
三、本件事證明確，被告林宥嘉、蔡善丞犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告林宥嘉、蔡善丞所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例
第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；被告蔡善丞另涉犯刑法第164條第1項頂替罪。另按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合。是刑法於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當（最高法院100年度台上字第2080號判決意旨參照）。是被告蔡善丞非法持有上開手槍與頂替行為在自然意義上雖非完全一致，惟被告蔡善丞係基於為林宥嘉頂替之單一目的非法持有上開手槍，應論以想像競合犯，較無過度評價之嫌，並從一重以持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷，檢察官認應予併罰，尚有未恰，併予指明。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條例之
罪自首並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。查被告蔡善丞在員警未查知其亦涉持有上開手槍罪嫌前，前往警局投案，有證人陳昭元之證述在卷可憑（本院卷第98至99頁），並報繳其持有之槍枝，是其所為符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之減刑要件，自應減輕其刑。
㈢爰審酌非法槍械之流通，對於社會治安、人身安全，均有潛
在之風險，而為我國法令所明文禁止，被告林宥嘉、蔡善丞明知具有殺傷力之槍枝未經許可，不得擅自持有，竟仍非法持有之，對於他人之身體、生命及社會治安均構成危險，且被告林宥嘉另持上開手槍對空擊發，作為威嚇他人之用，所生惡害更為重大，均值非難。另被告蔡善丞為隱避被告林宥嘉受刑事追訴，持有上開手槍而頂替之，妨礙偵查機關查緝、追訴犯罪嫌疑人，且耗費司法資源，所為更無足採。且犯後均否認犯行，難認有何悔意。惟念案發時被告2人年紀尚輕，應係思慮不周而為本件犯行，分別兼衡渠等犯罪動機、智識程度，家庭生活狀況等一切情狀，分別諭知如主文所示之刑，及就併科罰金部分均諭知易服勞役折算標準。另扣案上開手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），業經鑑定具有殺傷力，核屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定，不問屬於被告所有與否，各於被告2人主文項下宣告沒收。
五、另臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103年度偵字第15643、23722號移送併辦部分，雖未據公訴人起訴，然與前揭已起訴部分之犯罪事實完全相同，核屬同一案件，當為本件起訴效力所及，本院自應一併審理，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第164條第2項、第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳昇峰到庭執行職務。
中華民國104年3月2日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官蔡牧玨法官葉育宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月2日
書記官呂姿儀附錄條文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。