裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上更(一)字第37號刑事判決
裁判日期：民國105年05月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上更(一)字第37號上訴人即被告 蔡善丞 選任辯護人 黃培鈞 律師上訴人即被告 林宥嘉 選任辯護人 邱麗妃 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院103年度訴字第684號中華民國104年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第1239
3號，暨併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第15
643、第23722號）提起上訴經判決後，最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林宥嘉（原名 林政憲 ，民國101年5月25日改名，下均稱「林宥嘉」）、蔡善丞為朋友關係，均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例公告列管物品，非經主管機關許可不得持有，詎林宥嘉竟單獨基於持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於100年9月10日前某日，透過不詳方式取得仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，下稱該改造手槍），而無故持有之。嗣於100年9月10日晚上8時許，蔡善丞騎乘機車搭載林宥嘉，與 安華徽 所騎乘搭載 莊勛傑 之機車發生擦撞，雙方人馬因而發生肢體衝突，嗣經莊勛傑之叔叔 莊福男 到場協商而達成和解。惟蔡善丞因又接獲不明人士來電表示對渠毆打莊勛傑一事不滿，要求至高雄市○○區○○街旁續為談判，蔡善丞及林宥嘉認對方意在尋釁，乃糾集 李品宏 、 蕭雲峰 、 施政緯 、 楊永凱 及數名不詳姓名友人於當晚9時許，分別騎搭乘汽、機車前往赴約，林宥嘉並攜帶上開手槍藏放於腰際前去。迨當晚11時24分許，林宥嘉等人抵達高雄市○○區○○街與大信街口之城隍廟（坐落在「天鳳宮」旁約10公尺處）下車後，林宥嘉旋取出上開手槍對空擊發，其餘人等則分持棍棒衝至「天鳳宮」內毆打莊福男、 林有昌 、 林志偉 、 林光文 、 林清進 、 林光明 等人（下稱莊福男等人）後，旋即四散逃離（林宥嘉、蔡善丞所涉傷害部分，業據莊福男等人撤回告訴而經檢察官為不起訴處分）。
二、蔡善丞明知於上開時、地持有扣案改造手槍並射擊之人為林宥嘉，詎為脫免林宥嘉之刑責，竟單獨基於頂替人犯及非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，於100年9月10日晚上11時24分後某時，以不詳方式取得上開手槍而持有之，復於事發之第3日（即100年9月12日）下午5時45分許，攜上開改造手槍、未擊發改造子彈（未具殺傷力）、彈殼2枚前往高雄市政府警察局林園分局投案，於承辦本案員警為其製作警詢筆錄時，虛偽供稱：「伊係先前持該槍於前揭時間（即100年9月10日晚間）前往天鳳宮鳴槍之人」 云云 ，以此方式頂替林宥嘉，致影響司法機關犯罪偵查工作之進行。嗣臺灣高雄地方法院檢察署檢察官據蔡善丞前揭虛偽供述將之提起公訴，惟經原審法院於102年3月8日以101年度訴字第26號（下稱原審前案）判決無罪，並經本院於10
2年9月11日以102年度上訴字第420號判決上訴駁回，檢察官未上訴而告確定後，始查悉上情。
三、案經臺灣高等法院高雄分院檢察署函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。本件證人李品宏於100年9月12日第二次警詢陳稱：
伊當晚有看見林政憲（即林宥嘉）從他的後腰際拿出1把黑色的手槍，往「天鳳宮」那邊開了2槍，然後旁邊一起去的人，有的人騎車，有的人走路過去「天鳳宮」等語（見偵二卷14至16頁）。惟於原審前案審理中，則改證稱：伊是看到蔡善丞開槍，伊到現場之後，蔡善丞先對空鳴槍，鳴1槍，然後蔡善丞他們叫的人和對方就打起來了，伊當時坐在車上，鳴槍的時候伊在車上，他們打起來之後，伊就下車去幫忙，伊是坐在楊永凱車上，距離蔡善丞大約4、5公尺多，楊永凱當時已經下車了，跟著他們進去了，而林政憲當時不在現場云云（見偵二卷第98頁），足見證人李品宏警詢及審判中之證述對當時持槍者，為被告林宥嘉或蔡善丞，及案發當晚究係開了1槍或2槍，其先後之陳述固有不符。惟參諸證人李品宏於就讀國中時期即已認識被告林宥嘉，且於案發當日係跟隨被告林宥嘉等人前往城隍廟及天鳳宮滋事，理應與被告林宥嘉交情甚佳，自無可能會藉端誣陷被告林宥嘉持槍之理。況證人李品宏於100年9月12日第二次警詢中，已供稱：（問：你於100年9月11日19時45分，在本分局偵查隊製作之第1次筆錄內容是否均屬實？）上述筆錄內容大部分屬實，但有些內容則有所保留，伊現在願意據實陳述。（問：你上述筆錄中有那些部分所言有所保留？）有；伊如何前往案發地點、被誰載到現場的部分、何人開槍的部分、林政憲如何去到現場的部分。（問：你當初因何要隱瞞上述事實？）因伊會怕林政憲他們會報復伊等語（見偵二卷第14頁背面），其已道出為何於100年9月11日警詢時未能完全供出案發當晚實情之理由。另佐以證人李品宏於100年9月12日警詢時，距案發當晚之時間較近，記憶應屬較為清晰，且當時較無被告林宥嘉如原審同庭在場之壓力，復無證據足認員警於100年9月12日對其製作警詢筆錄時，有何違法或不當之情形，故其於上開警詢之陳述，足認「已有具特別可信之情況」，且為證明被告林宥嘉之持槍行為，亦具有必要之關聯性，依上揭規定，自應認其上開警詢筆錄（即100年9月12日第二次警詢筆錄）具有證據能力，故被告林宥嘉之辯護人主張：證人李品宏於100年9月12日警詢筆錄，屬審判外之陳述，應無證據能力云云，尚屬無據。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件所援引之以下各項證據，固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告林宥嘉、蔡善丞於本院調查證據時，均知有前開第159第1項不得為證據之情形，且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，另被告二人之辯護人則均具狀同意有證據能力（見本院更一卷第42頁反面、52頁），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分:
一、上訴人即被告林宥嘉非法持有改造手槍，及上訴人即被告蔡善丞頂替部分：
訊據被告林宥嘉固不否認案發當時曾經前往高雄市○○區○○街與大信街路口之「城隍廟」及附近之「天鳳宮」，暨案發當天現場道路監視器錄影光碟23時24分01秒畫面中最左邊右手持木棍，身穿印有英文字母「one」短袖上衣、短褲之人為伊本人等情，惟矢口否認持有改造手槍犯行，辯稱：伊非當日持槍之人云云；被告蔡善丞固坦承於100年9月12日下午5時45分許，持扣案槍、彈前往警局自首等情不諱，惟亦否認頂替林宥嘉持有改造手槍犯行，辯稱：100年9月10日當晚在「城隍廟」開槍者確係伊本人，林宥嘉並未交槍予伊投案云云。惟查：
㈠被告蔡善丞先於100年9月10日晚上8時許，騎機車搭載被
告林宥嘉，與由安華徽搭載莊勛傑之機車發生擦撞，雙方曾發生肢體衝突，嗣經莊勛傑之叔叔莊福男到場協商而達成和解等情，業據被告林宥嘉於偵查及蔡善丞於警詢供承無訛（見偵三卷第30頁、警卷第3頁），核與證人莊勛傑於警詢、安華徽於原審前案審理時證述相符（見警卷第30至31頁、偵二卷第119頁）。被告蔡善丞嗣又接獲不明人士來電要求在高雄市○○區○○街旁對此事重新談判，被告林宥嘉、蔡善丞認對方意在尋釁，遂糾集李品宏、蕭雲峰、 施政偉 、楊永凱及數名不詳姓名友人於同晚9時許，分別騎搭乘汽、機車前往赴約，迨同晚11時24分許，抵達高雄市○○區○○街與大信街口之「城隍廟」下車後，同行之人持槍對空擊發2槍，一干人隨即持棍棒衝至附近之「天鳳宮」內毆打莊福男等人，同據被告林宥嘉於本院、被告蔡善丞於警詢供承甚明（見本院更一卷第48頁、警卷第4頁），復與證人即被害人莊福男、林有昌、林光文、林清進、林光明於警詢證述內容相符（見警卷第34至35、37至38、41至42、43至44、45至46頁），並有警員履勘上開事發現場所攝地面留有彈殼、子彈及彈匣等相片在卷可參（見警卷第20至24頁），是被告林宥嘉及蔡善丞糾眾前往「城隍廟」及「天鳳宮」，同夥中有人持槍前往，並在現場開槍射擊等情，亦堪認定。嗣被告蔡善丞於100年9月12日下午5時45分許，攜該扣案之改造手槍、子彈前往高雄市政府警察局林園分局，並向員警供稱：伊係當晚持槍在天鳳宮前對空鳴槍之人等語，且該改造之手槍經鑑定結果，認係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局100年10月6日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙在卷可參（見偵一卷第14至17頁），此部分之事實，亦堪認定。
㈡被告林宥嘉為100年9月10日在「城隍廟」前開槍之人，被告蔡善丞則為頂替被告林宥嘉犯罪之人：
1.被告林宥嘉雖否認其為案發當天在「城隍廟」開槍之人，被告蔡善丞則否認頂替林宥嘉犯罪云云，惟證人李品宏於100年9月12日第二次警詢時已證稱：伊當日本來與朋友在烤肉，後來林宥嘉與蔡善丞2人到場後，說他們在大寮發生車禍與對方起衝突，要找人報復，說完在場10多個友人與伊，即分乘機車一同前往助勢，伊當時是乘坐楊永凱的機車，由林宥嘉帶頭（蔡善丞騎機車載林宥嘉），車行至台88橋下時，又遇到施政緯駕駛一輛自小客車，林宥嘉跟施政緯說要去跟人家談判，並改搭施政緯的汽車後，就由該汽車帶頭，由台88底下往大寮路再右轉進入大智街，沿路上林宥嘉一直叫人支援，沿路有10幾輛機車加入，本來林宥嘉是約對方要在「城隍廟」前談判，伊等到了「城隍廟」後，沒有看見對方，林宥嘉撥電話詢問，對方才說他們在對面的「天鳳宮」，伊有看見林宥嘉從他的後腰際拿出1把黑色的手槍，往「天鳳宮」那邊開了2槍，此時，一旁同夥人有人騎車，有人步行至「天鳳宮」，林宥嘉走在大家後面，到了「天鳳宮」，1位約40幾歲的女子走出來說：「要談就找她談」，林宥嘉不理她，繼續往「天鳳宮」走，到了「天鳳宮」裡面後，找不到對方，發現裡面有2、30個年輕人，林宥嘉右手拿槍指著裡面的人，左手拿木棍，蔡善丞看見對方站在外面，然後大家就針對「天鳳宮」裡、外的人為目標，分持球棒、木棒或徒手，見到人就打，約10分鐘後，才各自逃離現場等語（見偵二卷14頁反面），其就被告林宥嘉如何糾眾前往助勢、被告林宥嘉先搭乘被告蔡善丞所駕機車，途中再換搭施政緯所駕汽車前往事發現場、抵達「城隍廟」後，因未見對方，被告林宥嘉如何撥打電話詢問對方在何處，隨後一干人等即先後前往「城隍廟」附近之「天鳳宮」尋找對方、及在天鳳宮衝突之過程等細節，均一一描述甚詳，並逐一就警方提供之現場道路監視錄影畫面，明確指認包括被告林宥嘉、被告蔡善丞及施政緯等人在內之參與者影像（見原審前案卷二第12至14頁），不致混淆；所證與友人烤肉後遇見林宥嘉，經林宥嘉表示與人起衝突，並邀約前往幫忙助勢後，即由楊永凱騎乘機車搭載李品宏前往城隍廟等情，又核與證人楊永凱於警詢所證相符（見偵二卷第39頁反面）；所證林宥嘉改搭施政緯所駕汽車前往「城隍廟」等詞，亦與證人施政緯於警詢所述吻合（見偵二卷第18頁）；參以被告林宥嘉確有前往「城隍廟」參與鬥毆乙情，業據被告林宥嘉於本院審理時自承:現場道路監視錄影光碟23時24分01秒畫面中最左邊右手持木棍，身穿印有英文字母「one」短袖上衣、短褲之人即為伊本人，當時伊等正要從「城隍廟」走到「天鳳宮」找尋對方等情在卷無訛（見本院更一卷第65頁）。互參上情，足見證人李品宏上開警詢指述案發時在「城隍廟」前開槍之人為被告林宥嘉等語，應屬真實，並非虛構。被告林宥嘉及蔡善丞上開所辯，要屬無稽，難以憑採。
2.證人李品宏於原審前案審理時，雖翻異前詞，改稱：伊於酒醒後，即做完100年9月12日第二次警詢筆錄後之翌日，回想當日場景始發現認錯人，伊確定當時看到持槍者為蔡善丞，當時係施政緯載蔡善丞至「天鳳宮」，蔡善丞開槍時，林宥嘉不在現場，而是隔10幾分鐘後才到云云（見偵二卷第10
0、105頁）。惟查:⑴經原審法院提示其於警詢指認被告蔡善丞及林宥嘉前後同
行之現場道路監視錄影翻拍照片（見原審前案卷二第12、13頁）後，旋又改稱：蔡善丞還沒開槍前，林宥嘉就已經跑到蔡善丞旁邊，並一起走到天鳳宮，方才說林宥嘉10幾分鐘後才到之證述有誤云云（見前案原審卷二第65、66、72至74頁），是證人李品宏於原審前案審理時，對案發當時被告林宥嘉是否在場之證詞，先後不一，已有可疑。且其上開所證:當時係施政緯載蔡善丞至天鳳宮云云，除與其第二次警詢所述:林政憲（即林宥嘉）坐上施政緯的汽車後，就由該汽車帶頭到事發現場等語（見偵二卷第15頁）明顯不符外，亦與證人施政緯於警詢所述:是我搭載林宥嘉前往天鳳宮等詞（見偵二卷第18頁）相互齟齬；況因李品宏於原審前案審理時尚證稱:伊自國中起即結識林宥嘉等語（見偵二卷第99頁），是以證人李品宏至原審101年10月24日作證時年滿19歲之年紀而為推斷，其與被告林宥嘉結識時間應已長達數年之久，另證人李品宏於本案偵查中亦證稱:伊與蔡善丞認識5年多等詞（見偵四卷第26頁），顯見其與被告蔡善丞亦相識甚久；又考量案發當時被告林宥嘉與被告蔡善丞兩人之穿著服裝顏色截然不同，即被告林宥嘉身穿深色系列之上衣及短褲，被告蔡善丞則穿著白色上衣及淺色短褲，此有2人同時出現在事發道路現場之監視器錄影翻拍照片1紙在卷可參（見本院更一卷第77頁上面照片），參以被告林宥嘉與被告蔡善丞之體型不一樣，蔡善丞稍微胖，林宥嘉比較受瘦等情，亦據證人李品宏於原審前案101年10月24日審理時證述在卷（見偵二卷第104頁），難認證人李品宏有誤認結識甚久之被告二人，而於第二次警詢時將被告蔡善丞誤指為被告林宥嘉之可能。
⑵又就證人李品宏及被告林宥嘉於前案之警詢、審理中先後
所為之以下證述內容以觀：①證人李品宏於100年9月12日第二次警詢中證稱，林宥嘉曾親自至天鳳宮現場並持槍射擊等語（見偵二卷第15頁）；②被告林宥嘉於100年10月29日警詢中證稱，從未至天鳳宮現場等語（見偵二卷第12頁）；③證人李品宏於101年10月24日原審前案作證，先稱當時係施政緯載蔡善丞至天鳳宮，蔡善丞開槍時林宥嘉不在現場，是隔10幾分鐘後才到等語（見偵二卷第105頁），嗣經提示警詢其曾指認蔡善丞及林宥嘉前後行走之監視錄影器翻拍照片後，旋改稱蔡善丞還沒開槍前，林宥嘉就已經跑到蔡善丞旁邊並一起走到天鳳宮的，方才說林政憲10幾分鐘後才到之證述有誤（見偵二卷第107、108頁）。⑤被告林宥嘉以證人身分與李品宏後於101年11月28日在原審前案同庭作證時，先由林宥嘉以證人身分證稱：伊當日未曾至天鳳宮而否認到場等語（見偵二卷第114頁）；嗣換由證人李品宏作證時復改稱，之前雖曾在翻拍照片指認林宥嘉，但經伊仔細回想，上開照片所示之人並非林宥嘉，只是很像，因為當時現場有一個長的很像林宥嘉之人，前次證述照片所示之人為林宥嘉只是憑自己的感覺，上次看照片就是林宥嘉，這次看就不是，沒有其他原因，故不能確定林宥嘉是否曾到天鳳宮現場等語（見偵二卷第123頁反面至124頁）。可見證人李品宏於第二次警詢中證稱，林宥嘉曾至天鳳宮現場開槍等語，經被告林宥嘉否認後，證人李品宏後續作證即不斷修改證詞內容，先於原審前案審理中改稱開槍之人為被告蔡善丞，被告林宥嘉當時尚未到天鳳宮現場，惟經提示上開其曾指認被告林宥嘉之現場道路監視錄影器翻拍照片後，即改稱被告蔡善丞開槍前，被告林宥嘉即已至被告蔡善丞身旁云云，就此證人李品宏證詞雖已見差異，但仍不否認被告林宥嘉有在天鳳宮現場之情；惟經被告林宥嘉以證人身分於原審前案審理中到庭證稱:伊當時未在天鳳宮現場云云，同庭作證之證人李品宏旋又配合其證詞，改稱林宥嘉自始未到場，伊僅是見到與林宥嘉相似之人云云，而為與被告林宥嘉相同之證述。綜上，可見證人李品宏歷次於原審前案作證為符合被告林宥嘉所稱其不在天鳳宮現場之說詞，而不斷修正證述內容，甚至已達前後矛盾之程度，仍執意而為證述。然因被告林宥嘉於本件事發時確在城隍廟及天鳳宮現場等情，業如本院認定如前，佐以證人李品宏於第二次警詢中尚證稱：供出實情會怕遭林宥嘉報復等語（見偵二卷第14頁反面），因認證人李品宏前開數次修改證述內容等情，即有高度可能係受被告林宥嘉影響所致，由此可認若非證人李品宏第二次警詢中證稱，林宥嘉有持槍至城隍廟鳴擊之情確實為真，被告林宥嘉豈會要求李品宏更改上述證詞。另復查無證人李品宏於第二次警詢時有構陷被告林宥嘉為持槍、開槍之人之必要，堪信上開證人李品宏於第二次警詢中並無為虛偽陳述之動機，復其該次警詢所述內容，亦與調查證據結果相符，是其於上開警詢時之陳述，應為可信。
3.另證人李品宏於原審前案審理中雖證稱：事發當天及製作警詢筆錄時伊都有喝酒，以致誤認當晚持槍者為林宥嘉云云。惟查：證人李品宏於警詢製作第二次筆錄時，就上開被告蔡善丞、林宥嘉如何抵達「城隍廟」及「天鳳宮」之過程，勾稽明確，至天鳳宮後如何發生鬥毆、被告蔡善丞與林宥嘉之動向、舉措、互動等情，亦均描述甚詳，如上所述，非但未曾表示有酒醉而無法陳述之情況，反就當時之客觀情況，敘述甚為細密，更直指被告林宥嘉即為持槍、開槍之人明確，而未有猶疑，且經證人李品宏指認案發當日晚間11時24分1秒許之現場道路監視錄影器翻拍照片中，攝及之人數甚多，分別步行、騎乘機車或駕駛汽車，然證人李品宏尚能指證身著白色衣服之人為「哈比」（即被告蔡善丞），著灰色上衣（上衣有白色圖案）、藍色短褲並手持木棒之人為被告林宥嘉無疑（見原審前案二卷第13頁正反面）；此亦與證人安華徽指認當天晚間11時24分3秒許之現場監視錄影器翻拍照片，穿灰色上衣（上衣有白色圖案）、藍色短褲並手持木棒之人為被告林宥嘉（見原審前案二卷第19頁反面），及被告蔡善丞於原審前案指認案發當天晚間11時24分1秒許照片中，身著白色上衣之人為伊自己（見偵二卷第126頁）均為相符，顯見證人李品宏第二次警詢中之指述並無錯誤。是其於前案原審審理中改稱案發當日及製作警詢筆錄時因酒醉，故於事發現場以及第二次警詢時，均誤認被告蔡善丞為被告林宥嘉云云，應屬事後迴護被告林宥嘉之詞，委無可採。
4.另經本院勘驗案發當天現場道路監視器錄影光碟結果，於23時24分1秒畫面，固可明顯看見被告林宥嘉右手持木棍，此有翻拍自監視器之照片1張附卷可參（見本院更一卷第77頁上方照片），但其左手有無持槍，則因照片不夠清晰，而無法判斷，況且縱認其左手並未持執槍枝，亦不能排除其將槍枝藏放褲腰之可能性，是被告林宥嘉之辯護人以上開監視器之翻拍照片僅顯示被告林宥嘉手持木棍，但未顯示手持槍枝，此與證人李品宏於第二次警詢所陳:案發當晚林宥嘉拿槍指著裡面的人，左手有拿木棍等語不符，因認證人李品宏第二次警詢所述與事實不符，不足採信云云，即有可議。
5.被告林宥嘉之辯護人雖又以證人即被害人莊福男、林有昌、林志偉、林光文、林清進、林光明、 陳明華 等人於警詢中，均供稱：「拿手槍的人，身高約173公分」，惟被告林宥嘉身高經本院前審勘驗穿鞋前為164.5公分，穿鞋後為167公分，故事發當天持槍之人應非被告林宥嘉，且被告蔡善丞始終坦承其為持槍之人，顯見被告蔡善丞方為真正持槍之人云云。經查:
⑴觀諸證人莊福男、林有昌、林志偉、林光文、林清進、林
光明、陳明華等人於警詢雖均一致供稱：「拿手槍之人身高約173公分、體型瘦、髮型稍長一點點」云云（見警卷35頁、37頁反面、40頁反面、41頁反面、44頁、46頁反面、48頁反面），且證人即負責製作上開證人警詢筆錄之警員 劉仲麒 於本院審理亦證稱:上開證人就持槍者之身高、體型、髮型等陳述，係由渠等憑印象所為等語（見本院更一卷第118頁正反面），則上開警詢筆錄記載係證人莊福男等人所為陳述乙節，固堪認定。
⑵惟證人林有昌、林志偉、林光文、林清進、林光明等人（
下稱林有昌等五人）係一同前往派出所製作筆錄等情，業據證人劉仲麒、林有昌、林志偉、林光明及林光文於本院證述甚詳（見本院更一卷第119、122、123、124、12
5頁），且證人林有昌等五人係先至醫院包紮傷口後始前往派出所製作筆錄，而且於製作筆錄時劉仲麒基於方便，有先讓有 林昌 等五人討論後，並聽渠等講當時大概情形是怎麼樣，才拼湊起來，因當時只有劉仲麒一名備勤警員要處理所有的人，所以就先跟林有昌等五人詢問所有情形是麼樣，才能製作筆錄等情，業據證人劉仲麒於本院證述在卷（見本院更一卷第118頁反面至119頁），又證人林志偉、林光文於本院時亦均證稱:渠等在醫院就醫時曾就持槍者之身高等特徵先討論過等詞（見本院更一卷第124頁）；參以證人林光明於本院證稱:當天很暗，我沒有看到持槍之人等語（見本院更一卷第122頁）、證人林志偉於本院結證稱:開槍之人在另外一邊就開槍，伊沒有看到開槍的人，只有聽到槍聲等語（見本院更一卷第124頁），證人林清進於本院證述:伊沒有看到持槍之人，只有聽到聲音等詞（見本院更一卷第124頁反面、125頁），即渠等均未親眼目擊持槍之人，惟於製作警詢筆錄時，竟就持槍者之身高、體型及髮型均為同一之陳述，足認證人林有昌等五人之上開警詢筆錄，均係渠等於製作筆錄前，事先在醫院或派出所彼此討論時輾轉聞自他人所為之陳述，而且證人林光明、林志偉及林清進於警詢就持槍者身高之陳述，並非渠等親眼目賭，是證人林光明、林志偉及林清進上開警詢所為持槍者之身高特徵描述，即無從採信。
⑶另證人林光文雖於本院證述:伊在警詢所為持槍者之特徵
陳述會與林清進所述一模一樣，大概伊等看的就是一樣等語（見本院更一卷第123頁），固陳稱其確有目擊持槍之人，惟其亦同時陳述:當時之光線不是很好，是月光，伊是遠距離看持槍之人，約50至100公尺等語（見本院更一卷第122頁反面至123頁），顯見其係在視線不佳且遠距離狀況下目擊持槍之人，加以證人林光文於警詢亦證稱：當時我們一群朋友在天鳳宮烤肉，突然來了一群20多個人，開著一台自小客車及多台摩拖車，....拿槍的那人在「天鳳宮」門口開了2槍，其他拿武器的人就進來「天鳳宮」，並指稱伊們其中1個人說「就是那個人」後，就動手毆打，而當場小孩尖叫聲四起，伊與父親林清進及林光明為搶救 林清足 就被一群20多個人圍剿毆打等語（見警卷第42頁），足見被告林宥嘉、蔡善丞與其友人在「天鳳宮」內、外分持槍枝、木棍滋事，已造成現場相當混亂之是實，應可確認，故證人林光文是否可能在此混亂之過程中，明確觀察當晚持槍者身高、體型及髮型之理，實啟人疑竇，而且證人林光文所為持槍者身高約173公分之陳述，又已事先與證人林有昌等五人互為討論，如上所述，則證人林光文所為持槍者身高約173公分之陳述，究係間接傳聞自他人，抑或其親身見聞之事實，即有可疑，此部分所述非無瑕疵可指，尚無從盡信。
⑷再證人林有昌於本院所證:伊印象持槍之人很高，超過17
0公分，比伊還高，伊174公分，伊有看到持槍之人，他站在伊前面，拿槍對著我云云（見本院更一卷第125頁反面），雖與其警詢所述持槍者之身高約173公分乙節，大致吻合，惟其警詢所為之陳述，係事先與證人林光明、林光文、林清進及林志偉等人互為討論，已如上所述，是其所述是否確係親自見聞，已有可疑；佐以其於本院所稱:持槍之人有戴口罩云云（見本院更一卷第125頁反面），並未於警詢時述及，另其於本院證稱:持槍之人有戴帽子，所以伊沒有看到他的髮型云云（見本院更一卷第125頁反面），亦與其於警詢所證:持槍之人髮型稍長一點點等詞相互矛盾，再證人林有昌既稱其本身身高174公分，而且持槍之人身高比證人林有昌還高，但證人林有昌於警詢時卻證稱持槍之人身高約173公分云云，比證人林有昌之身高還矮，益見證人林有昌於警詢及本院所為之證詞內容，非無誇大不實或渲染之可能，故尚難僅憑證人林有昌警詢及本院所為存有瑕疵之陳述，逕認案發時持槍者之身高約173公分，並因此推認被告林宥嘉並非案發當時持槍之人。
⑸又證人陳明華案發之後即至派出所製作筆錄，並未與證人
林有昌等五人一同在派出所製作筆錄等情，固據證人陳明華於本院證述甚詳（見本院更一卷第120頁正反面），是證人陳明華警詢所陳，並未與證人林有昌等五人事先討論，而無輾轉聞自證人林有昌等五人之情形，固堪認定。惟證人陳明華於警詢所為與林有昌等五人相同陳述之「拿手槍之人身高約173公分」部分，是否與事實相符，仍有調查之必要。證人陳明華固於本院證述其於案發時確有在場目擊持槍之人，警詢時亦有陳稱持槍之人身高約173公分等語（見本院更一卷第120頁），惟其於原審前案審理時，針對檢察官訊問「當天有無看到有人持槍?」時，僅證稱:「有聽到槍聲，但距離有10公尺，我保護我的國小妹妹，我在廟裡，我喝酒，我看不太清楚是否有人持槍」等語，嗣經檢察官再追問「你除了聽到槍聲外，你沒有看到有人持槍?」，亦證述:「我當時喝很多酒，而且我的眼睛受傷過，到現在還沒有好，從證人席看到法官的位置，法官的長相就不會看得很清楚」等詞（見偵二卷第134、
135頁），顯然證人陳明華當時僅聞及槍聲，而未看清是否有人持槍，惟其於同日經辯護人以證人陳明華有看到持槍者之前提，而提問「當天看到持槍的人，他是男生還是女生?」時，竟證述:「男生，聲音也是男生」，辯護人再問「看到持槍的人頭髮、體型?」時，亦證述「我記得身高應該有170公分，應該屬於瘦的，頭髮我就不清楚」等語（見偵二卷第135頁），又改以其有目睹持槍者之前提而為陳述，則究竟其於案發當時有無看見持槍者，所陳互有出入，縱認其確有目擊，亦因其於原審前案審理時證稱伊當天喝很多酒，眼睛又受損，如上所述，及於本院審理時亦證稱:大家都有喝酒，都有點模糊等語（見本院更一卷第120頁反面），加以案發時已值深夜，現場光線又不佳，且在場人數眾多，場面相當混亂，均如上所述，則證人陳明華是否能明確看清持槍者之身高，所陳持槍者身高約173公分，是否僅係其個人臆測之詞，即非無疑，自難據此有瑕疵之證詞，遽認案發時持槍之人身高約173公分。另證人陳明華於本院證稱:未看到持槍之人，另一隻手有拿木棍等詞（見本院更一卷第120頁反面），固與證人李品宏第二次警詢所證:林宥嘉到了天鳳宮裡面後，找不到對方，發現裡面有2、30個年青人，就右手拿槍指著裡面的人，左手拿木棍等語不符，惟證人陳明華竟究有無目擊持槍者，及縱有目睹，是否得正確目擊，既均有疑竇，如上所述，則證人陳明華所為持槍者僅拿手槍，未拿木棍之陳述，自亦同難遽採。是被告林宥嘉之辯護人以證人李品宏第二次警詢所為上開陳述，與證人陳明華於本院此部分之所述不符，因而主張證人李品宏第二次警詢之指證與事實不符云云，即難採信。
6.至證人蕭雲峰於100年9月12日警詢雖證稱：當日帶頭者是蔡善丞，開槍也是蔡善丞云云（見偵二卷第22至23頁反面）；另證人 林政學 （即被告林宥嘉之弟）於103年12月8日原審審理時，雖亦證稱：因為這件事後來鬧很大，伊印象深刻，並確定林宥嘉100年9月10日當日晚上9、10點就回家了云云（見原審一卷第61至65頁）。然蕭雲峰於100年10月29日警詢作證時，距案發當晚已逾1月，此時，被告蔡善丞既已為被告林宥嘉持槍之犯行出面頂替（後述），則蕭雲峰恐已有勾串被告林宥嘉、蔡善丞而為上開之證述之疑，故其上開之警詢之陳述，自難信以為真。況其於當日警詢中，復供述：當晚（案發前）因有喝酒，而且現場人數很多，所以對其他在場人已無印象，而伊只有確認蔡善丞當晚有在場云云。觀諸證人蕭雲峰上開之證述內容，竟獨對被告蔡善丞在場之部分印象深刻，惟對其他當晚在「天鳳宮」參與滋事之人則以酒醉為由，為避重就輕之詞，顯見已有刻意迴護被告林宥嘉之情甚明，故證人蕭雲峰上開之證詞，亦難據為有利被告林宥嘉之認定。另證人林政學於原審審理時，對3年前之案發當晚，被告林宥嘉於何時回家，回家後從事何事等細節竟能為上開詳實之證述，顯與常情相違，故其上開證詞，是否可信，亦有疑義。況其上開所證：案發當晚林宥嘉晚上9點多快10點就已回家，整理完就睡了云云，核與上開證人李品宏、施政緯、楊永凱警詢所述：林宥嘉當晚與渠等人有在「天鳳宮」之現場等語，已不相符，與被告林宥嘉於本院所承其該晚確有前往城隍廟及天鳳宮等語亦相齟齬，足見證人林政學上開證述內容顯係為其兄即被告林宥嘉脫罪之詞，亦無可採。
7.再證人李品宏第二次警詢時指認現場道路監視錄影翻拍照片之人為 蕭世龍 （原名 蕭雲龍 ，以下均稱蕭世龍）等語（見偵二卷第15頁反面、原審前案二卷第11頁反面），固與證人蕭世龍於警詢所述:伊未到現場，監視錄影翻拍照片之人是伊胞弟蕭雲峰，非伊本人云云（見偵二卷第20頁反面）有間，惟觀諸證人安華徽於警詢亦指認現場道路監視錄影翻拍照片之人為蕭世龍等語（見偵二卷第26頁、原審前案二卷第20頁），則證人李品宏上開指認是否有誤，即非無疑；況蕭世龍與蕭雲峰為兄弟，二人長得很像，故安華徽於警詢指認蕭世龍是否正確，安華徽亦不太確定等情，亦經證人安華徽於原審前案審理時證述甚詳（見偵二卷第121頁反面），準此，可知縱證人李品宏上開警詢指認蕭世龍部分有誤，亦係因蕭世龍與蕭雲峰為兄弟關係，長相相似，他人極易誤認之故，此與被告林宥嘉及蔡善丞二人長相及體態迥異，不易混淆者有間（依證人李品宏於原審前案審理時所證，被告林宥嘉較瘦，被告蔡善丞稍胖），故尚不得以證人李品宏第二次警詢時指認蕭世龍有誤，即推認證人李品宏第二次警詢之指認確受酒精影響，而有誤認之情形。是被告蔡善丞之辯護人以證人李品宏在第二次警詢時誤指蕭世龍在現場，因而主張證人李品宏該次之所述，確受酒精影響而不足採信云云，即無足採信。
8.被告蔡善丞固供稱:扣案之槍枝係其所有，及於案發當時攜往「城隍廟」對空擊發云云，惟其就其持有上開槍枝之來源，先於偵查供述：係伊於高屏溪釣魚時在草叢拾得云云（見偵三卷第26頁）；然於原審前案審理時，旋又改稱：係施政緯給伊後，伊再自行改裝而成云云（見偵二卷第88頁）；嗣原審審理中，卻又改稱：該槍枝來源伊已忘記了等語（見原審二卷第60頁反面），對於槍枝來源供述前後扞挌，顯有瑕疵，自難認其上開所供與事實相符，無足採信。
9.綜此，當晚持槍前往「城隍廟」及「天鳳宮」，並對空鳴槍者為被告林宥嘉之事實，應可確認。
二、被告蔡善丞自100年9月10日11時24分後不詳時間起，持有上開改造手槍部分:
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」，係指將槍砲彈
藥刀械移置於自己實力支配下之執持、占有或管理其物等行為，茍未經許可而執持、占有或管理該條例所列之槍砲彈藥刀械，不問其持有之原因為何及占有管領時間之久暫，均違反該條例之禁止規定而構成犯罪（最高法院96年度台上字第7099號核判決意旨參照）。又刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態（即行為中），始足當之（最高法院82年度台上字第1135號、98年度台上字第7241號判決意旨可資參照）。
㈡被告蔡善丞持有扣案之改造手槍而於100年9月12日下午5
時45分許，至高雄市政府警察局林園分局製作持有槍枝筆錄乙節，業於偵訊、原審及本院審理時，均坦承不諱（見偵三卷第27頁、原審一卷第30頁、二卷第32、60頁背面、本院上訴卷第43之1頁、本院更一卷第48頁），又被告蔡善丞於10
0年9月12日下午5時45分許，持該把改造手槍前往警局自首，並製作警詢筆錄乙節，除經承辦員警即證人 陳昭元 於原審證述在卷外（原審二卷第98頁），並有該改造手槍之刑事警察局鑑定書在卷可按，故被告蔡善丞於100年9月10日晚上11時24分後某時（即被告林宥嘉、在「天鳳宮」持槍滋事逃離現場後），即以不詳方式取得該改造手槍之事實，應堪認定。又被告蔡善丞明知扣案之改造手槍為被告林宥嘉持往案發時地對空擊發，竟為頂替被告林宥嘉，於100年9月10日晚上11時24分後之某時，取得該把改造手槍並於同年月12日持往警局製作筆錄，以被告蔡善丞自100年9月10日晚上11時24分許之某時起，即已將改造手槍充作其所有而予以攜帶，其主觀上難謂無支配該改造手槍之意思，且該改造手槍客觀上復由被告蔡善丞占有而得以實際支配、管領，是其自收受上開改造手槍迄至警局投案頂替之時間，不論其支配、管領時間久暫，參諸前揭最高法院判決意旨，均無礙其對該改造手槍既有之實力支配關係，而非僅偶然經手，迅即脫離，對該改造手槍無執持占有之意思與行為。
三、綜上所述，本件事證明確，被告林宥嘉、蔡善丞上開犯行均洵堪認定。
四、論罪：㈠核被告林宥嘉、蔡善丞之所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條
例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪；被告蔡善丞另犯刑法第164條第1項頂替罪。
另按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合。是刑法於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當（最高法院100年度台上字第2080號判決意旨參照）。本件被告蔡善丞非法持有手槍與頂替行為，在自然行為之意義上，雖非完全一致，惟被告蔡善丞係基於為林宥嘉頂替之單一目的，始非法持有上開手槍，故對其所犯上開2罪，應論以想像競合犯，較無過度之評價，並從一重以持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷，公訴意旨認被告蔡善丞所犯上開2罪，應予分論併罰云云，自有未洽。
㈡又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定，犯本條
例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。是槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號判決意旨參照）。查本件被告蔡善丞於員警尚未查知其於
100年9月10晚上11時24分後之某時起所持有上開改造手槍之罪嫌，即自行持該改造手槍前往警局表示要自首等情，此有證人陳昭元已於原審證述在卷足憑（見原審二卷第98至99頁），是其於100年9月12日持該改造手槍向警局自首，並同時報繳該手槍之行為，已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定之減刑要件，應減輕其刑。
五、上訴駁回之理由:㈠原審認被告2人罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例
第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第164條第2項、第11條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌非法槍械之流通，對於社會治安、人身安全，均有潛在之風險，而為我國法令所明文禁止，被告林宥嘉、蔡善丞明知具有殺傷力之槍枝未經許可，不得擅自持有，竟仍非法持有之，對於他人之身體、生命及社會治安均構成危險，且被告林宥嘉曾持上開手槍對空擊發，作為威嚇他人之用，所生惡害較為重大，更值非難。另被告蔡善丞為隱避被告林宥嘉應受持有槍枝之刑事追訴，竟持該改造手槍而向警方頂替之，已妨礙偵查機關查緝、追訴犯罪嫌疑人，且耗費司法資源，所為亦無足採，且被告林宥嘉犯後否認犯行，另被告蔡善丞則否認頂替犯行，難認其2人有何悔意，惟念案發時被告2人年紀尚輕，應係思慮不周而為本件犯行，分別 兼衡渠 等犯罪動機、智識程度，家庭生活狀況等一切情狀，爰就被告林宥嘉所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日之標準；另就被告蔡善丞所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，則處有期徒刑1年8月，併科罰金新臺幣3萬元，罰金部分如易服勞役，亦以新臺幣1000元為折算1日之標準。另敘明:1.扣案上開手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），業經鑑定具有殺傷力，已屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定，不問屬於被告2人所有，應各於被告2人所宣告之刑項下均予以諭知沒收；2.臺灣高雄地方法院檢察署檢察官103年度偵字第15643、23722號移送併辦部分，雖未據公訴人起訴，然與前揭已起訴部分之犯罪事實完全相同，核屬同一案件，當為本件起訴效力所及，本院自應一併審理。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告林宥嘉上訴意旨猶執陳詞，否認犯罪，被告蔡善丞上訴意旨否認犯頂替罪，並認持有改造手槍罪部分量刑過重，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
㈡另被告蔡善丞上訴意旨雖以：被告蔡善丞之父長年洗腎為極
重度身心障礙且屬低收入戶，全靠被告蔡善丞工作以維持家計，又被告蔡善丞行為雖有不該，然其頂替之動機係出於因本件車禍事故均為被告蔡善丞引起，而其他被告或證人係為其助陣，被告蔡善丞為承擔責任而為本件頂替犯行，且經此偵審程序亦無再犯之可能，無累犯之虞，請予緩刑宣告云云。惟按刑法第74條規定，得受緩刑之宣告者：㈠、須現在所犯之罪受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告。㈡、須過去未曾受有期徒刑以上之宣告或雖曾受有期徒刑以上刑之宣告，而執行完畢或赦免5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告。至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之。非謂前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，即係以暫不執行刑罰為適當（最高法院69年度台上字第4569號裁判參照）。查被告蔡善丞雖無犯罪前科，惟本件肇因於被告蔡善丞與林宥嘉因行車糾紛所引發，其與林宥嘉僅因不滿對方言語之細故，竟糾眾公然分持槍枝及木棍棒前往「天鳳宮」內、外毆打莊福男等人，其不但已嚴重影響社會秩序，竟又以頂替方式為本案主嫌林宥嘉脫免其持有槍枝之罪責，且迄本院審理終結前均未能坦白認錯，並供出實情，顯見心存僥倖，自難謂無再犯之虞，故不予諭知緩刑之宣告。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國105年5月18日
刑事第九庭審判長法官黃建榮
法官林家聖法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月18日
書記官盧雅婷附錄本判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第18條犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。
項情形，於中央主管機關報經行政院核定辦理公告期間自首者，免除其刑。
刑法第164條藏匿犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人或使之隱避者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖犯前項之罪而頂替者，亦同。