裁判字號：臺灣基隆地方法院108年簡上字第27號刑事判決
裁判日期：民國108年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決108年度簡上字第27號上訴人即被告 蘇德旺 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院基隆簡易庭107年度基簡字第1905號中華民國107年12月19日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第2227號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇德旺前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國89年1月19日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第730號為不起訴處分確定；又因於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二級毒品案件，經本院以93年度瑞簡字第66號判決判處有期徒刑4月，並經本院以93年度簡上字第104號判決上訴駁回確定。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年8月17日15時33分為警採尿往前回溯4日（聲請書及原審判決書均誤為120小時）內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣因其為列管毒品人口，為警通知後於107年8月17日15時33分到案接受採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力（採尿程序即台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告之證據能力）㈠被告於偵詢及本院審理時辯稱：警察到我家裡並未出示證件
，我拒絕採尿，警察雖有出示強制採驗尿液許可書，但強制採驗日期明明是到107年9月9日，為什麼一定要當天採驗，當時我沒有同意採尿，警察還是把我帶到派出所，本件採尿程序並不合法云云。
㈡惟查，被告係新北市政府警察局瑞芳分局列管毒品人口，列
管期間為107年5月14日至109年5月14日，新北市政府警察局瑞芳分局偵查佐 游一帆 於被告列管期間內之107年8月17日，攜帶「新北市政府警察局瑞芳分局採驗尿液通知書」、「臺灣基隆地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書（強制採驗日期：107年8月10日至107年9月9日）」前往被告位於新北市○○區○號路○○○號之住處，向被告表明身分及出示證件，並提出前開強制採驗尿液許可書，詢問被告是否願意配合到所接受採尿送驗，經被告表示願意後，即送達前開採驗尿液通知書，而未使用強制力，由被告配合前往金瓜石派出所接受採尿送驗等情，業據證人游一帆於本院審理時證述明確，且有列管人口基本資料查詢、臺灣基隆地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、新北市政府警察局瑞芳分局採驗尿液通知書回執聯在卷可稽（毒偵卷第19頁，本院簡上卷第107、109頁），而本件員警既已取得檢察官依法核發之強制採驗尿液許可書，本可使用強制力將被告帶返派出所採驗尿液，殊無刻意隱瞞身分不出示證件，亦無不使用強制採驗尿液許可書而另送達採驗尿液通知書之必要，足認員警當時確有表明身分及出示證件，且係在被告同意下將被告帶回派出所採驗尿液，採尿程序自屬合法。又上開強制採驗尿液許可書之強制採驗日期係自107年8月10日至
107年9月9日，員警自可在該期間內之任何一日強制被告到場採尿，是被告爭執員警不該在107年8月17日對其採驗尿液，亦屬無稽。綜上，本件員警對被告採驗尿液之程序，並無何違法之處，則被告尿液送驗後之濫用藥物檢驗報告自具有證據能力。
二、被告於偵詢及本院審理時對於上揭施用第二級毒品犯行坦承不諱，惟辯稱已忘記施用時間。經查，被告本件採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄（檢體編號：DZ00000000000）、上開公司於107年9月4日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（毒偵卷第15、17頁）。而按「安非他命類」製品為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，其品項包括安非他命與甲基安非他命，此參毒品危害防制條例第2條附表2將「安非他命」及「甲基安非他命」分列不同之第12項及第89項自明；然吸食甲基安非他命經由代謝會產生少量安非他命，而吸食安非他命經由代謝不會產生甲基安非他命，此據行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）93年11月2日管檢字第0930010499號函示在案，是安非他命與甲基安非他命雖屬不同之第二級毒品，然施用甲基安非他命者，尿液中亦可檢驗出安非他命之反應。次按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）為安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安非他命9小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為施用後1至4天、甲基安非他命為施用後1至5天，此業經行政院衛生署管制藥品管理局以91年10月3日管檢字第110436號、92年3月10日管檢字第0920001495號、92年7月23日管檢字第0000000000號、93年7月22日管檢字第0930006615號函釋在案。又按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函示可考。
因此，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，具有公信力，足以作為對涉嫌人不利之認定。而本件被告尿液經以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，既檢出安非他命及甲基安非他命成分，足認被告於107年8月17日15時33分為警採尿往前回溯4日內某時（因本件被告尿液檢驗結果尚呈安非他命陽性反應，而依前開說明，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為施用後1至4天），確有施用甲基安非他命甚明。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及駁回上訴之理由㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告施用第二級毒品而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其該次施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用第二級毒品案件，經本院分別以105年度基
簡字第1372號判決判處有期徒刑3月，並經本院以105年度簡上字第176號判決上訴駁回確定，105年度基簡字第1509號判決判處有期徒刑3月，並經本院以105年度簡上字第178號判決上訴駁回確定，105年度易字第839號判決判處有期徒刑5月，並經臺灣高等法院以106年度上易字第1801號判決上訴駁回確定；前開3案所處之罪刑，嗣經本院以106年度聲字第1227號裁定合併定應執行有期徒刑9月確定，於107年4月24日執行完畢（經接續執行另犯竊盜罪遭判處拘役20日，於107年5月14日出監）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院考量被告前於89年1月19日因施用毒品案經觀察、勒戒執行完畢釋放後，又屢因施用毒品案經論罪科刑（同見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），足見其刑罰反應力薄弱，是倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應其前經施以觀察、勒戒及數次刑罰手段後，猶無法戒絕毒品之本件犯行惡性，而與罪刑相當原則有違，爰參諸司法院釋字第775號解釋之意旨，依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
2項、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告曾因施用毒品案件經觀察、勒戒或法院判處罪刑確定，竟仍再次施用第二級毒品，足見被告戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，並考量被告施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，及其施用頻率、次數，復衡其教育程度大專畢業（原審雖記載為國中肄業，然所引卷證出處無誤，可見原審考量基礎並無錯誤，僅係誤載）、職業為待業中、家庭經濟不佳，及其犯後態度（初始否認犯行），暨其犯罪之目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日，核其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適，自應予以維持。
㈣被告上訴意旨雖以：警察違法採尿，警詢筆錄又草率詢問，
且原審量刑過重，請求撤銷原判決另為適當合法之判決。惟查，本件員警採尿程序均符合法律規定，已詳論如前。而觀諸卷附被告調查筆錄之記載，可見警詢係採一問一答之方式，且針對施用毒品之構成要件相關事實均有逐一詢問，並無草率不當，更何況被告於警詢否認於採尿前數日內有施用甲基安非他命，故原審並未將被告警詢供述採為認定依據。又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院分別著有72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照。查本案第一審簡易判決依法適用累犯之規定，就被告所犯之施用第二級毒品罪加重其刑，而量刑理由並已詳為斟酌被告之前科素行、犯罪所生之危險或損害、智識程度、生活狀況、犯後態度、犯罪之目的、手段等刑法第57條各款所列事項，是原審量刑要無違法可言，且所宣告之刑，與被告犯罪情節相衡，亦難謂有過重之不當情形，揆諸前揭說明，本院對原審之職權行使，自當予以尊重。從而，被告上訴請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。至原審認被告施用毒品之時間為107年8月17日15時33分為警採尿往前回溯120小時內某時，雖稍有微疵，惟並不影響判決之結果與本旨，逕由本院予以更正即可，仍不構成撤銷事由，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊淑芬聲請簡易判決處刑，檢察官何治蕙到庭執行職務。
中華民國108年2月26日
刑事第一庭審判長法官王福康
法官劉桂金法官曾淑婷以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國108年2月26日
書記官陳柏宏