裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1078號刑事判決
裁判日期：民國94年01月06日
裁判案由：常業詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上訴字第1078號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院甲設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第820號中華民國93年9月14日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第3818號，併辦案號：同署：93年度偵字第18221號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○幫助常業詐欺，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、丙○○於民國92年6月17日，見自由時報由真實姓名、年籍不詳綽號「 小李 」之成年男子所刊登之租用帳戶廣告，雖預見提供自己帳戶存摺、提款卡、印章及密碼予「小李」使用，可能遭利用於掩飾或隱匿「小李」犯常業詐欺罪所得財物，竟仍基於幫助「小李」所組犯罪集團實施常業詐欺及為「小李」所組犯罪集團掩飾常業詐欺犯罪所得財物亦不違背其本意之不確定故意，依廣告上之電話與「小李」聯絡後，於同日至第一商業銀行鳳山分行開立帳號00000000000之帳戶，並依約於92年6月24日，在高雄市後火車站旁小吃店，將上開第一商業銀行鳳山分行帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼提供予「小李」所組成之犯罪集團使用，而「小李」所組成之犯罪集團旋自92年7月間起，以電話撥打予不特定人，向不特定人表示國稅局辦理退稅，須至自動提款機操作取得退稅款項云云，誘使不知有詐之不特定人誤信為真，而依其指示操作自動提款機匯款至上開丙○○之帳戶，「小李」所組成犯罪集團以此方式詐取金錢，並反覆以同種類之詐欺行為為目的之社會活動職業性犯罪。嗣㈠戊○○於92年7月21日11時30分許，接獲該犯罪集團自稱「劉小姐」之成員來電，表示國稅局欲辦理退稅，可撥打電話向國稅局之科長查詢云云，戊○○依「劉小姐」之指示撥打電話，受話者為該犯罪集團自稱「林先生」之成員，其表示國稅局欲退稅9,768元，期限至今日截止，須持提款卡至自動櫃員機辦理退稅事宜云云，戊○○不知有詐，誤信為真，陷於錯誤，於92年7月21日14時2分許，持其提款卡至桃園市東埔郵局之自動櫃員機，以轉帳方式自其位於萬泰商業銀行帳戶匯出99,868元至丙○○之上開帳戶後（聲請書誤載為99,866元），由該犯罪集團人員以提款卡將款項領出；㈡ 潘清志 之弟 潘清和 於92年7月25日接獲該犯罪集團人員通知，表示國稅局欲退稅予潘清志，可撥打（00）00000000號電話與國稅局人員聯絡云云，潘清和將此情告知潘清志，潘清志之妻乙○○遂於92年
7月28日12時許依指示撥打電話，受話者為該犯罪集團自稱「 李建誠 」之成員，其表示國稅局欲辦理退稅事宜，可撥打
（00）000000000號或（00）00000000號電話云云，乙○○依「李建誠」之指示再撥打電話，受話者為該犯罪集團自稱「 劉輝煌 」之成員，其表示國稅局欲簽發支票退稅予潘清志，該支票於今日15時許到期，須馬上持提款卡至自動櫃員機辦理退稅事宜云云，乙○○不知有詐，誤信為真，陷於錯誤，持提款卡於92年7月28日14時48分許，至中國國際商業銀行之自動櫃員機，以轉帳方式自其帳戶匯出28,480元至丙○○之上開帳戶後，由該犯罪集團人員以提款卡將款項領出；㈢丁○○於92年7月29日14時50分許，接獲該犯罪集團自稱郵局職員之女性成員來電，表示其有封掛號信未收取，可撥打（00）00000000號電話向國稅局「劉先生」查詢云云，戊○○依其指示撥打電話，受話者為該犯罪集團自稱「劉先生」之成員，其表示國稅局欲辦理退稅，須持提款卡至自動櫃員機輸入密碼辦理退稅事宜云云，丁○○不知有詐，誤信為真，陷於錯誤，於92年7月29日15時10分許，持提款卡至桃園縣蘆竹鄉農會大華分會之自動櫃員機，接續以轉帳方式自其位於臺灣中小企業銀行帳戶匯出99,868元二次至丙○○之上開帳戶內，總計匯款199,736元進入丙○○上開帳戶後（丁○○另依指示匯款99,868元三次至另一帳戶，聲請書誤認該5筆款項均匯入丙○○上開帳戶），由該犯罪集團人員以提款卡將款項領出。㈣ 李靜芬 於92年7月26日中午12時許，接獲該犯罪集團自稱國稅局人員「林先生」來電，表示其夫 潘信佐 有退稅，要其持提款卡至附近提款機操作退稅事宜云云，李靜芬誤信為真，陷於錯誤，乃於同日13時許，持提款卡至桃園縣八德市○○路○○○○號八德市農會桃鶯分部自動櫃員機，接續以轉帳方式，自其八德市農會桃鶯分部，桃園桃鶯郵局帳戶，先後匯出20,344元及9,391元至丙○○之上開帳戶，總計匯款29,735元，嗣由該犯罪集團人員以提款卡將款項領出。丙○○以此方式幫助該犯罪集團常業詐欺，後因戊○○、潘清志、丁○○、潘信佐均未獲退稅，戊○○、乙○○、丁○○、李靜芬先後向警方報案，始循線查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑及移送併辦，由原審改依通常程序審理。
理由
一、訊據被告丙○○固承認於右述時地提供其帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼予真實姓名、年籍不詳自稱「小李」之成年行，辯稱：上開帳戶開戶之初，係供我個人存錢使用，我於92年6月間在高雄市○○○路一家健康食品甲司作會員，為了購買產品增加銷售業績，需要一筆錢，我向銀行申請貸款，但因曾有退票紀錄，所以銀行不能辦理，我看到自由時報上刊登專業代書小李可幫忙貸款，就依其上電話與「小李」聯絡，「小李」告訴我將帳戶提供給他，他可以幫我每天存錢，一個月後就可為我向銀行貸得50萬元，他再從中抽取15,000元之傭金即可，我才會將該上開帳戶交付「小李」，我不知道他會拿此帳戶作為詐騙工具云云。經查：
㈠被告於92年6月17日經由自由時報廣告與「小李」取得聯繫
後，旋至第一商業銀行鳳山分行開立帳號00000000000之帳戶，並於92年6月24日，在高雄市後火車站旁之小吃店，將上開帳戶之存摺、提款卡、印章及密碼提供予「小李」使用乙情，業據被告於警訊時坦承不諱（93年1月4日警訊筆錄），並有第一商業銀行鳳山分行92年9月19日（92）一銀鳳字第322號函附之印鑑卡、開戶資料與存款明細分類帳一份存卷可憑。被告於原審審理時先辯稱：我於第一商業銀行鳳山分行之帳戶已開立六、七年，係供自己存錢使用云云，後改稱：我於92年6月間至銀行開戶後十餘天，才看到報紙廣告與「小李」聯絡，並提供帳戶給「小李」云云，其辯解前後矛盾，是否可信已有疑問；況上開帳戶之開戶日期為92年
6月17日，有印鑑卡一份存卷可參，此與被告於警訊中供明：我於92年6月17日見報紙廣告，與「小李」聯絡後，就到第一商業銀行鳳山分行辦理開戶等情相符（93年1月4日警訊筆錄），則由被告閱報後旋於同日至銀行開戶乙情觀之，足證被告係經由報紙刊登之租用帳戶廣告與「小李」聯絡後，始至第一商業銀行鳳山分行開立上開帳戶，並依約將上開帳戶之存摺、提款卡、印鑑及密碼交付「小李」使用，方為實情。
㈡按刑法上所謂「常業」，指反覆以同種類行為為目的之社會
活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立；且常業犯既係賴某種犯罪為生，當然屬非法營業，縱令其營業可能隨時因遭取締或查獲而停業，不能視為正業，自不能因此即認其非常業犯（最高法院85年臺上字第510號判例、88年度臺上字第2916號判決要旨參照）。本案證人戊○○、丁○○、李靜芬與被害人乙○○係分別經自稱「劉小姐」、「林先生」、「劉先生」、「李建誠」、「劉輝煌」之人，打電話表示國稅局欲退稅，須持提款卡至自動提款機操作云云，遭此方式詐欺，並陸續匯款進入被告前開帳戶等情，業據證人李靜芬於警訊及本院審理時指證甚詳（見92年7月30日警訊筆錄、本院93年12月23日審判筆錄），又據被害人乙○○於警訊中 陳明 在卷（92年7月29日警訊筆錄）。被害人乙○○於本院審理時經合法傳喚未到庭，經本院訊之：「乙○○具狀陳明其母親生病，因須照顧母親無法出庭，是否同意以其警訊作為證據？」，被告則供稱：「同意引用乙○○的警訊筆錄作為證據。」（見本院93年12月23日審判筆錄），是被害人乙○○之警訊筆錄，自得採為認定被告犯罪之證據。另證人戊○○於警訊及本院審理時亦指述：我於92年7月21日11時30分許，接獲自稱「劉小姐」之人來電，表示國稅局欲辦理退稅，要我撥打電話與科長聯絡，我依指示撥打電話後，接聽者為自稱「林先生」，表示國稅局要退稅給我，期限今日截止，可拿提款卡至自動櫃員機辦理，我就拿我的萬泰商業銀行提款卡，至桃園市東埔郵局依其指示操作，結果竟匯款99,868元至被告帳戶等情甚詳（92年7月21日警訊筆錄、原審93年8月13日審判筆錄），並經證人丁○○於警訊及原審審理時陳稱：我於92年
7月29日14時50分許，接獲自稱郵局職員之女性來電，表示我有郵件未收，要我撥打電話與國稅局職員「劉先生」聯絡，我依指示撥電話後，「劉先生」表示國稅局欲辦理退稅，須持提款卡至自動櫃員機辦理，我就持我所有臺灣中小企業銀行提款卡，至桃園縣蘆竹鄉農會大華分會自動櫃員機，「劉先生」表示我的密碼為「99886」，我操作2次後對方電話就掛斷了，我再重新操作3次，結果匯出2筆99,886元（含手續費18元）至被告帳戶等語明確（92年7月29日警訊筆錄、本院93年8月13日審判筆錄），且有中國國際商業銀行自動櫃員機交易記錄2紙、桃園縣蘆竹鄉農會自動櫃員機交易明細表5紙、臺灣中小企業銀行之存摺影本1份、桃園桃鶯郵局、八德市農會桃鶯分部之存摺影本各1份存卷可憑。
參諸證人丁○○提出之臺灣中小企業銀行存摺1份，該帳號00000000000帳戶於92年7月29日僅跨行轉帳99,886元（含手續費18元，實際匯款金額為99,868元）2筆至被告之帳戶，另3筆99,886元則係跨行轉帳至另1帳戶，而對照被告帳戶之存款明細分類帳，其上亦顯示被告之帳戶於92年7月29日，自帳號000000000000號帳戶匯入99,868元2筆，足見證人丁○○遭詐騙後匯入被告帳戶之總金額應為199,736元，並非499,430元。再以上開詐欺方法之情狀觀之，「小李」、「劉小姐」、「林先生」、「劉先生」、「李建誠」、「劉輝煌」等人組成之詐欺集團，均係意圖為自己不法之所有，先收購人頭帳戶，再施詐術使人將本人之物交付至該人頭帳戶內為常業無疑，彼等從事假退稅真詐財之不法行為，自係恃此為生，應係犯常業詐欺罪。
㈢被告雖又辯稱：係透過辦理貸款廣告與「小李」聯絡，「小
李」表示我只要提供帳戶，即可為我辦理貸款貸得50萬元，我不知「小李」會將該帳戶作為詐騙工具云云，並提出名片
3張為證。惟衡諸常情判斷，辦理貸款需檢具及提供資產作為擔保，而金融帳戶並無法證明債務人之身分，亦無從收任何擔保之效，辦理貸款者理應不致於要求被告提出其開立之帳戶存摺、提款卡、印章及密碼，是以被告前開所辯與常情有悖，不足採信。又觀諸被告提出之名片，其中1張為被告本人之名片，另2張則分別載明「銀行理財診所，幫您解決信用上的問題，強停、信用不良、銀行不受理之案件，讓我們做您財務上的醫生」、「輕鬆貸、甲司工會營保可貸15至30萬、30萬、健保卡可貸6至12萬」等文字，上開名片內容隻字未提及提供金融帳戶即可貸得款項，是以上開名片亦無從據為有利被告之證據。再按自政府開放金融業申請設立後，金融機構大量增加，一般人申請存款帳戶極為容易且便利，是以除非活期存款帳戶使用人欲將帳戶充作犯罪之用，否則一般人正常使用以自己名義申辦之存款帳戶即可，並無使用他人帳戶之必要，況近來新聞媒體，對於不肖犯罪集團常大量收購或使用他人存款帳戶後，再持以供作犯罪使用，藉此逃避檢警查緝之情事，亦多所報導；又一般人亦均有妥為保管及防止他人任意使用存摺、提款卡、印章及密碼之認識，縱特殊情況偶需交付他人使用，亦必深入瞭解用途及合理性，始予提供，且該等專有物品如落入不明人士手中，而未加以闡明正常用途，極易被利用為與財產有關之犯罪工具，此為吾人依一般生活認知所易於體察之常識，而對於非有正當理由，竟徵求他人提供帳戶者，客觀上可預見其目的，係供為某筆資金之存入，後再行領出之用，且該筆資金之存入及提領過程係有意隱瞞其流程及行為人身分曝光之用意，一般人本於一般認知能力均易於瞭解，是被告應可預見金融帳戶存摺、提款卡、印章及密碼提供他人使用將幫助他人實施犯罪，仍將其帳戶存摺、提款卡、印章及密碼交付「小李」使用，顯預見縱有人以其金融帳戶實施常業詐欺犯罪及以該帳戶掩飾重大犯罪所得財物，避免遭查獲等情，亦不違背其本意至明。
㈣綜上所述，被告所辯上情顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、按洗錢防制法第2條規定本法所稱洗錢，係指下列行為：掩飾或隱匿因自己或他人重大犯罪所得財物或財產上利益者。收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者。而該法所稱因犯罪所得財物或財產上利益，係指㈠因犯罪直接取得之財物或財產上利益；㈡因犯罪取得之報酬等，洗錢防制法第4條第1、2款分別定有明文。另按刑法第340條之罪，屬洗錢防制法所稱重大犯罪，洗錢防制法第3條第1項第5款亦有規定。則被告基於不確定故意提供前開帳戶存摺、提款卡及密碼供「小李」使用，向證人戊○○、丁○○與被害人乙○○詐騙金錢後，再提領詐得款項之行為，堪認係前開所稱掩飾或隱匿因他人重大犯罪所得財物或財產上利益之行為，是被告前開行為，自與洗錢防制法之洗錢罪該當。
三、被告犯罪後，洗錢防制法全文業經修正，於92年2月6日經總統甲布，於甲布後6個月即92年8月6日起施行；修正後洗錢防制法第2條業將「掩飾他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者」屬洗錢行為規定，移置於第2款；修正後洗錢防制法第9條第2項洗錢罪之法定刑「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較修正前該法第9條第
1項洗錢罪之法定刑「5年以下有期徒刑，得併科新臺幣
300萬元以下罰金」為重，經比較新舊法後，應以舊法即修正前洗錢防制法第9條第1項規定，對被告有利，爰依刑法第2條第1項但書規定，適用有利於被告之修正前洗錢防制法第9條第1項之規定，甲訴人於原審蒞庭時認被告所犯係修正後洗錢防制法第9條第2項之罪，容有誤會，惟起訴之基本事實同一，本院自應予以變更起訴法條。
四、前揭「小李」等人所組之犯罪集團基於為自己不法所有之犯意，施用詐術，使證人戊○○、丁○○與被害人乙○○陷於錯誤，而將本人之財物交付，其所為係犯刑法第340條之常業詐欺取財罪。被告既預見「小李」使用其上開帳戶，可能供為常業詐欺犯罪之用，並作為掩飾或隱匿「小李」犯罪所得款項之用，而「小李」所組之犯罪集團嗣後利用該帳戶，實施常業詐欺犯罪，並藉該帳戶掩飾犯罪所得款項，又不違背被告本意，是核被告所為，係犯刑法第340條之幫助常業詐欺罪及修正前洗錢防制法第2條第1款之掩飾或隱匿因他人重大犯罪（常業詐欺罪）所得財物之洗錢罪，應依修正前同法第9條第1項處罰。至於甲訴檢察官論告認被告此部分係犯常業洗錢罪，惟被告所犯洗錢罪係正犯，僅提供一帳戶供掩飾他人常業詐欺所得財物，非反覆以此同種類行為為目的之社會活動，亦非以此賴以謀生，核與常業洗錢構成要件不合，附此敍明。
五、刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）。本案被告顯係以幫助他人犯罪之意思，參與前開常業詐欺犯罪，其所參與者僅係提供存摺、提款卡、印章及密碼等資料，亦即參與犯罪構成要件以外之行為，依前開說明，應為常業詐欺之幫助犯。至被告提供帳戶供掩飾或隱匿他人重大犯罪所得財物之洗錢行為，因係從事犯罪構成要件之行為，自屬正犯。
六、被告所犯修正前洗錢防制法第9條第1項洗錢罪與幫助前開詐欺集團成員犯刑法第340條之常業詐欺罪2罪間，有方法與目的之牽連關係，應從較重之幫助常業詐欺罪處斷。被告係幫助他人犯常業詐欺罪，爰依刑法第30條第2項規定減輕之。又甲訴人雖未就被告92年7月26日幫助詐騙李靜芬款項部分犯行起訴，惟被告該部分與起訴事實具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。
七、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告92年7月26日幫助詐騙李靜芬款項部分犯行，雖未經甲訴人起訴，惟與起訴事實部分，具有實質上一罪關係，為起訴效力所及，自應由本院一併審理，原審未及審理，自有未合。甲訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告明知目前社會上以各種方式詐財之惡質歪風猖獗，令人防不勝防，復加以詐財者多借用人頭帳戶致警方追緝困難，詐欺事件層出不窮，手法日益翻新，竟甘願淪為提供自己之金融帳戶，以供他人逃避犯罪之查緝，嚴重破壞社會治安及有礙金融交易秩序，助長犯罪歪風，並增加追緝犯罪之困難，且犯後否認犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。至證人戊○○、被害人乙○○與證人丁○○、李靜芬雖分別匯款99,868元、28,480元、199,736元、29,735元至被告上開帳戶，然此部分無從認定係被告所得財物，應為被告有利之認定，不另宣告沒收、發還。又被告交付予「小李」之前開第一商業銀行鳳山分行存摺、提款卡、印章及密碼，雖係供犯罪所用之物，然既已交付「小李」使用，顯已移轉其所有權予「小李」，而非被告所有，且均非違禁物，亦別無證據足資證明係屬應沒收之物，爰不另宣告沒收。況查所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。其犯罪態樣與實施犯罪之正犯有異，其所處罰者，乃其提供助力之行為本身，而非正犯實施犯罪之行為。因此幫助犯不適用責任共同之原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院88年度臺上字第6234號判決參照），是該第一商業銀行鳳山分行存摺、提款卡、印章及密碼雖係「小李」所有供犯罪所用之物，對於幫助犯之被告，自毋庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，修正前洗錢防制法第9條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第30條第2項、第340條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年1月6日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃建榮法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年1月10日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
修正前洗錢防制法第9條第1項洗錢者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
刑法第340條以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。
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