最高法院103年度台上字第2642號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台上字第2642號刑事判決

裁判日期：民國103年08月06日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○三年度台上字第二六四二號上訴人 杜燕章 上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○三年四月二日第二審更審判決（一○二年度侵上更㈠字第一九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十九年度偵字第三六八五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載對於未滿十四歲之被害人甲女（姓名年籍資料均詳卷）為強制性交犯行，因而撤銷第一審關於民國九十九年十月十六日（即第一審判決事實一、之㈢）部分之科刑判決，改判仍論上訴人以對未滿十四歲女子犯加重強制性交罪（累犯），處有期徒刑七年六月，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠甲女固於警詢證稱：上訴人脫掉褲子，將鳥鳥放入伊尿尿處
前後擺動後，有吐出白色東西等語。惟其於偵訊則稱：上訴人並未脫褲，亦未摸伊尿尿處等語。而其於高雄長庚醫院接受精神鑑定時，就性侵過程均答以「不知道」、「忘記了」，則上訴人是否有甲女於警詢所述之性侵行為，甲女前後所述，明顯矛盾不一。且原審既認甲女偵訊所述證言，未有因大人逼問而附和之情形，則何以警詢所述較為可採，偵訊所述卻非事實？警詢、偵訊就犯罪構成要件基本事實之陳述，是否猶能謂並無二致？原審均未為詳查。
㈡原判決認定上訴人對甲女為強制性交時，甲女係坐在白色椅
子上，惟觀諸置放於「出軍宮」右邊房間內之白色塑膠椅，實甚為低矮狹促，上訴人與甲女能否如原判決所認定「同在該椅子上休息睡覺」？上訴人能否以生殖器插入當時坐在椅子上之甲女陰道來回抽動持續撞擊？實難認有此可能。且甲女於警詢證稱：當時房間內有躺椅等語，然警方至現場拍照，甲女所指「出軍宮」右邊房間內並無躺椅存在，況依甲女於偵訊觀看事後警員至「出軍宮」拍攝之相片後，亦否認有躺在房間內椅子上，則原判決認定上訴人趁甲女在白色塑膠椅上休息睡覺之際對其性侵之依據為何未予說明，難認無調查未盡及理由不備之違法。
㈢甲女於警詢先稱三次被性侵都沒有告訴外婆，惟於偵訊則稱
：上訴人摸伊三次，伊回去都有跟外婆說，外婆要伊不要理他等語，核其所述，難謂一致。原判決就此未詳予究明，逕予採信，有調查未盡及理由不備之違法。
㈣依證人 陳寶堂 、 李文振 一致之證詞可知，「出軍宮」係一開
放空間，供人隨時出入之場所，即使甲女所指之房間，亦屬公眾得隨時進出，並無關門上鎖之情形。上訴人當天縱曾帶甲女前往「出軍宮」，若謂其於此隨時得遭人撞見之處所對甲女為強制性交行為，實難認合於經驗法則。況案發當日恰為該廟供奉之神明誕辰，有慶典參拜活動，現場有眾多參拜之信眾與委員，即使在甲女所指之房間內，亦有他人在場，上訴人自無對甲女性侵害之可能。原審未就此予以調查、審酌，亦未說明其取捨之理由，徒以證人陳寶堂所述上訴人離去之時間與上訴人所述不符、證人李文振所述有刻意準備云云，即全部不採，同有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈤高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）之驗傷診斷書固記載甲
女「處女膜約有疑似1mm深度之陳舊性傷口」、「肛門、尿道口附近紅腫現象」等情形，惟甲女於警詢時，業已陳稱其未受傷等語，則驗傷診斷書所載，是否確係遭性侵所致，已有可疑。且依甲女母親即證人Ａ女（姓名年籍詳卷）所述，甲女於案發當日前後，曾有下體紅腫之情形，而平日實際照顧甲女之外婆Ｂ女（姓名年籍詳卷）亦證述其之前幫甲女洗澡時，即看過甲女下體紅腫，並買藥幫甲女擦拭，其於案發後幫甲女洗澡，仍發現甲女下體紅紅的，則甲女驗傷所呈紅腫症狀，非無可能係因未注意清潔所致之感染。又Ｂ女、Ａ女均證稱甲女平日有騎腳踏車，依高雄長庚醫院函文所載及甲女驗傷之醫師 胡菁芬 所述，騎腳踏車玩耍導致會陰部碰撞則可能出現紅腫或急性出血現象，則甲女下體紅腫，亦有可能係騎腳踏車所致，不應徒憑Ａ女之懷疑、或甲女有重大瑕疵之指述，即認係上訴人施以性侵所致。況若上訴人之加害行為已達原審認定強制性交既遂程度，則以甲女時年僅四歲稚齡，其下體所受傷口勢必嚴重。惟依長庚醫院之驗傷診斷書上揭所載如此淺微之傷口，並無陰道或處女膜裂傷或出血之情形，是否與原審所認程度相當，明顯有疑。再依甲女所述，其當場未有任何高聲哭喊之反應；依Ｂ女、證人 陳清福 證述，甲女案發後仍叫上訴人爸爸，並無性侵後應有之畏懼、厭惡、排斥等反應，在在均與經驗法則有違。原審就有利上訴人之卷存證物、證詞，並未闡明得心證之理由，亦有未載理由之違誤。
三、惟：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承有於案發當日載同甲女前往「出軍宮」之事實，並參酌甲女之指證；證人Ａ女、Ｂ女就甲女案發前、後身體及精神狀況之證述；證人即長庚醫院醫師胡菁芬就甲女傷勢說明之證述，佐以卷附長庚醫院對甲女實施精神鑑定之報告書、該院一○○年十一月八日長庚院高字第000000號函、同院九十九年十月十六日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、勘驗筆錄、略圖、照片等證據資料，作為補強證據，認上開補強證據已足以佐證甲女指訴上訴人對其強制性交之證詞之憑信性，因認上訴人確有甲女指述之強制性交犯行，所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。上訴意旨指摘原審未調查其他補強證據，僅憑Ａ女及甲女有瑕疵之指證遽認其犯罪一節，要非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡證人對於犯罪細節之陳述前後稍有不符，或相互間有所歧異
，究竟何者為可採，事實審法院仍可斟酌卷內其他相關證據資料，本諸經驗、論理法則，作合理之比較，以定其取捨；苟其對於基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信；非謂其陳述略有不符或矛盾，即應認其全部陳述均為不可採信。再被詢問人常因詢問者切入之角度、著重點之不同，而出現回答內容前後相左之情形，此於審判實務復非少見，是於判斷證人前後證詞之可信度時，自仍須探究證人之真意，非謂其陳述一有歧異，即概予推認其所述皆屬虛偽。本件甲女於偵訊時，初雖對檢察官詢以：「阿爸帶妳去廟裡時，是否有摸妳尿尿的地方？」、「阿爸在廟裡有沒有脫過妳的褲子？」、「他叫妳坐在椅子上以後有沒有對妳做什麼事？」等問題均搖頭表示沒有。惟經檢察官詢以「妳上次去警察局時跟警察阿姨說過『阿爸』有摸你，為何現在說沒有？」則答以：我剛剛忘記了。檢察官再詢以：「（『阿爸』帶你去廟裡時有沒有要你躺在椅子上？）甲女：沒有。他是叫我坐在椅子上。」、「（『阿爸』有沒有用他尿尿的地方去弄你尿尿的地方？）甲女：有。」、「（『阿爸』是否有脫褲子、內褲？）甲女：（點頭，並開始脫男偵訊娃娃的內外褲，及女偵訊娃娃的內褲）」、「（『阿爸』怎麼用他尿尿的地方弄你？）甲女：直接用下去」、「（是否有痛痛？）甲女：有。」、「（你是否有跟『阿爸』說？）甲女：有，我叫他不要用。」、「（你叫他不要用之後他就停止了？）甲女：他就沒有用了。」、「（『阿爸』身體有沒有動來動去？）甲女：沒有」、「（『阿爸』之後尿尿的地方有沒有流出白白的東西？）甲女：有」（見偵卷第五十至五二頁），核甲女於警詢及偵訊所述上訴人對其性侵害之細節，前後雖略有出入，但就其遭上訴人性侵害之地點、及被強制性交之基本社會事實，前後所述並無二致。參以案發當時甲女年僅四歲，年幼識淺，記憶能力及事理判斷能力均未臻成熟，心智成長仍屬幼稚，對於事物及語言之理解、表達及觀察能力均較一般人有限，且無法長時間專注於特定事務，對於經歷之事務，較難以言語為完整表達，以其感受、記憶及表達能力，難期待其陳述歷次均精確無誤，更會有答非所問、欠缺完整、前後不盡一致或記憶不清之情形，且甲女接受偵訊距案發時，已隔數月之久，其對遭受性侵害之過程，未能精確陳述，實屬情理之常。再甲女經精神鑑定人員評估，認其敘述能力雖正常，但其傾向壓抑性侵後之焦慮恐懼、逃避回想性侵事件及細節，而對相關問題產生模糊之回答，因認甲女於警詢、偵查中就細節之證述雖有前後不一之處，應係其迴避回想性侵事件結果所致，不能僅以甲女所陳關於被害細節之輕微瑕疵，即認其所述全然不可採信，原判決已論敘說明綦詳（見原判決第十八頁第三行至第二十七行），所為論斷，不違經驗法則與論理法則，復未以甲女警詢所述較偵訊為可採，而不採信其於偵訊所為供證內容，上訴意旨執此指摘原判決採證不當，自非合法之第三審上訴理由。
㈢審諸原審勘驗甲女之偵訊光碟筆錄所載：「Ａ女問：阿嬤有
帶你去那個廟裡拍照嗎？跟警察叔叔去？甲女：（點頭）」、「Ａ女問：有對不對，你看你被拍下來了，你看這個是不是你？」、「（社工問：你看這個是誰？）甲女：是我。」、「Ａ女問：阿嬤帶你去喔？甲女：（點頭）」、「檢問：阿姨問你喔，你剛剛說坐在椅子上，是不是就是這個椅子？甲女：（站起來，走過去看，點頭）」、「檢問：是嗎？是嗎？還是別的椅子，（翻其餘照片給被害人指認）還是這個床床？」、「告訴人Ａ女問：（指）你有沒有在這邊躺躺過？甲女：（搖頭）」、「（檢問：有沒有在裡面的房間躺著？甲女：（搖頭）」、「檢問：都沒有喔？（翻其餘照片給被害人指認）」、「檢問：那這個呢？這個椅子嗎？甲女：
（點頭）」、「檢問：就是坐在這個椅子嗎？」、「檢問：你有跟警察叔叔講嗎？說是這個椅子？甲女：（微點頭）」（見侵上訴卷第六八頁）。是由上揭勘驗筆錄內容，可知甲女於警詢所稱「出軍宮」右邊房間內之「躺椅」，即係置放於該房間內之白色塑膠椅。且上訴人於原審至「出軍宮」勘驗時，亦表示該白色塑膠椅只有小孩可以躺，一般人只能倚靠，原審因認該白色塑膠椅可供甲女休息睡覺，核與卷內事證相符，自無證據調查未盡之違法。再原判決認「被告讓甲女在白色塑膠椅上躺坐休息，趁與甲女同在房間內白色塑膠椅上休息睡覺之際，對其撫摸下體」乙節，指上訴人與甲女同時間均在白色塑膠椅上休息睡覺之際，此由該房間內有二張白色塑膠椅即知，非謂上訴人與甲女坐在同一張白色塑膠椅上，上訴意旨謂該白色塑膠椅甚為低矮狹促，上訴人能否與甲女同在椅子上休息睡覺云云，顯屬誤解。
㈣原判決已就證人陳寶堂證述上訴人於當日離去「出軍宮」之
時點與上訴人之供述矛盾、證人李文振身為「出軍宮」之主任委員對於所供奉三太子之誕辰日期之供述何以違反經驗法則，而認有迴護被告之情，皆詳予一一剖析論述（見原判決第十五頁第十三行至第十六頁倒數第五行）。另說明縱案發當日係慶典之日，然廟宇慶典儀式進行時，信眾當聚集於神壇大廳參與各項慶典儀式，衡情，要不致有人任意進出供公共活動空間以外之處所。何況，現場房間有「門」，房間內並有白色塑膠椅可供甲女休息睡覺，則上訴人將門關閉，與外面隔離，於中午休息時段，在該房間內對甲女為性侵，令外面之人無可窺視發覺，以上訴人為「出軍宮」之委員，對該場所及人員活動熟悉及掌握之程度，認「出軍宮」當日縱使適逢舉辦神明誕辰慶典，亦無足為被告有利之認定等情，已於理由內詳為論述、指駁，並敘明其審酌之依據及判斷之理由，所為各論斷乃原審本諸職權之適法行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，難謂有何違背法令之情形。上訴意旨摭拾部分證人陳寶堂、李文振之證述再為爭執，係對原判決採證認事職權之適法行使，徒憑己見而為不同評價，尚非合法之第三審上訴理由。
㈤觀諸Ａ女證述，甲女平常雖有陰部紅腫情形，然本件係案發
當日晚間，Ａ女幫甲女洗澡時，發現甲女下體紅腫異於平常方詢問甲女，發覺甲女口氣異常，乃向甲女保證不責備，再三追問，甲女始稱有遭上訴人以手跟尿尿的地方摸弄其下體，Ａ女遂帶甲女前往高雄長庚醫院驗傷而察悉本案，核與Ｂ女證述發覺本案之情形相符，可知Ａ女對於甲女往常下體紅腫情形未曾懷疑係上訴人所為，Ａ女確可明確區辨清潔不當所生之婦科小恙，抑或為性行為所致之創傷，並無上訴意旨所稱誤認之情形。又甲女於案發當日並無騎乘腳踏車摔倒情形，業經Ｂ女證述在卷，且長庚醫院一○○年十一月八日覆函指出：「……如騎腳踏車玩耍導致會陰部碰撞則可能出現血腫或急性出血現象」等情，是騎乘腳踏車導致會陰部碰撞所可能出現的狀況係「血腫」，並非甲女下體所呈現之「紅腫」，上訴意旨認甲女下體之紅腫係因騎乘腳踏車撞擊所致，核與上揭長庚醫院覆函所附醫學意見不合。再原判決認定上訴人欲以其生殖器插入甲女陰道內，然因甲女陰道入口處女膜發育還未完成，上訴人試圖插入而持續撞擊甲女處女膜及外圍附近，致甲女處女膜外觀、尿道口旁、肛門附近、陰唇內側均呈紅腫現象，係依憑上揭驗傷診斷書所載，及證人醫師胡菁芬證述：小女生的處女膜開口很小，因發育尚未完成，男性性器官要整個插入是有困難，本件應該尚未進入陰道內，撞擊力道只在處女膜外圍，因此造成陰唇內側、處女膜外觀、尿道口紅腫等語為據。非如上訴意旨所指上訴人之性器官已插入甲女陰道內，以甲女稚齡，陰道應有裂傷、出血及劇痛而有高聲哭喊之反應云云，顯係誤解原判決所認定之事實，而自為之臆測，殊非合法之第三審上訴理由。
㈥審之長庚醫院之精神鑑定報告結論，以甲女於案發當時年紀
為四歲三個月，尚無法了解兩性關係、性行為之意涵，原審因認尚難期待甲女知悉上訴人之行為於道德及法律上之評價，進而對上訴人產生厭惡或害怕之感受；況甲女為單親家庭，自幼無父親陪伴，其平日即稱呼上訴人為「阿爸」，以及Ｂ女證述甲女對上訴人存有特殊情感，故甲女基於對於父愛之渴望進而選擇原諒上訴人之行為亦非不能想像等情，原判決已論述詳盡，上訴意旨仍以甲女於案發後並無排斥上訴人情形，認上訴人並無對甲女性侵云云，係對原判決已說明及審酌之事項，執憑己見重為指摘，仍非適法之第三審上訴理由。
㈦至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不
適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，並空言指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符，揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人其他被訴對甲女犯強制性交罪嫌部分，經原判決改判無罪，檢察官未上訴，均已確定，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年八月六日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林清鈞法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月八日
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