裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2548號刑事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2548號上訴人即被告甲○○
國民選任辯護人 熊賢祺 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字字第3080號中華民國98年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第2195號、98年度毒偵緝字第110號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審就被告被訴二次施用第一級毒品罪為有罪判決之認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告甲○○就被訴施用第一級毒品犯罪，於警詢、偵查、原審法院審理中、本院審理中皆為自白認罪供述；而其不服原審判決提起上訴理由則謂：「本案被告施用第一級犯行，距前次觀察、勒戒執行完畢釋放之時間已逾五年。查97年度刑議字第三號法律提案（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事提案第十七號）院長提議：毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，則被告於毒品危害防制條例施行前，初犯施用毒品罪，又於五年內第二次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於毒品危害防制條例公布並施行後，於第二次強制戒治期滿五年後，第三次再犯施用毒品罪，被告是否應依毒品危害防制條例第10條規定處罰？甲說：肯定說。
乙說：否定說。
按經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，乃依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。則初犯施用毒品罪後，於五年內第二次再犯，因時值毒品危害防制條例修正前，經依修正前舊法追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或含第三次以上）再犯，且其行為距第二次再犯而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「五年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「五年後再犯」者，已收五年遮斷效之情形相同；本於上開對具治療成效之病患毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與五年後再犯之情形相同，依毒品危害防制條例第20條第3項，仍應適用同條第1項規定，以保安處分代替刑事訴追之規定。
毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，依中華民國98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函說明98年5月20日修正公布之第4、11、11之1、17、20、25條條文自公布後六個月（98年11月20日）施行。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇政策，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。本件被告施用第一級毒品犯行，距前次觀察、勒戒執行完畢釋放之時間已逾五年，依毒品危害防制條例第20條第3項，仍應適用同條第1項規定，以保安處分代替刑事訴追之規定。
施用毒品之人亦為「病人」，且其施用毒品並無危害他人，本之施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質不同，容應以「病人」之角度為考量，並側重適當之醫學治療及心理矯正為宜。被告犯後坦承犯行，態度良好，其施用毒品並無危害他人，其心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯正為宜等一切情狀，揆諸上開說明之本旨，原審適用法律容有未洽，請由鈞院予以撤銷改判，以符「從新從輕」之法旨，實感德便。」為由，不服原審判決提起上訴。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告、被告之選任辯護人對於本案卷內相關證人之證述、文書卷證資料之證據能力，於本院行準備程序中均表示沒有意見等語，且未就上述證據資料有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且上述證人之證述、文書卷證資料亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
四、經查：㈠按毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1
月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度臺非字第528號、97度臺非字第342號、第540號判決、98年度臺非字第211號判決、98年法律座談會刑事類第18號意旨參照）。
㈡而最高法院97年度第五次刑事庭會議決議之背景，係針對臺
灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第十七號進行討論，議題設定為毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，則被告於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，又於五年內第二次再犯，經依修正前毒品危害防制條例規定，追訴處罰同時並施以強制戒治；嗣於毒品危害防制條例修正公布並施行後，於第二次強制戒治期滿五年後，第三次再犯施用毒品罪，被告是否應依毒品危害防制條例第10條規定處罰。簡言之，最高法院上開決議並未限定其決議之適用範圍為「初犯」、「再犯」均於93年1月9日修正規定施行以後發生者為要件。故倘被告施用第一、二級毒品時間距離「初犯」已逾五年，且「初犯」後五年內又再犯施用一、二級毒品案件，即與單純「五年後再犯」之情形有別，檢察官自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定逕行提起公訴。
㈢本件上訴人即被告（以下稱被告）甲○○前於87年間，先後
因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向（分別於87年7月9日、87年8月25日觀察、勒戒執行完畢），經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於87年7月9日以87年度偵字第12622號、於87年8月25日以87年度偵字第16945號不起訴處分確定；又於89年間，因「三犯」施用第一、二級毒品案件，經裁定強制戒治，於91年4月19日執行期滿，刑事案件部分並由臺灣南投地方法院判決處有期徒刑一年、四月確定；再於90年間，因犯施用第一、二級毒品罪，由臺灣南投地方法院及臺灣臺中地方法院分別判決處有期徒刑七月、一年二月，嗣與另犯槍砲彈藥刀械管制條例所判處有期徒刑十月案件，合併定應執行刑為有期徒刑二年四月，於94年10月31日執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。本案被告於97年5月2日下午16時許、98年5月20日之前二日某時，在臺中市○○區○○路1段8號十五樓之13號、臺中市○○區○○路439之15號三樓處，分別施用第一級毒品各一次，距「初犯」、「二犯」之觀察、勒戒執行完畢釋放之時間87年7月9日及87年8月25日及「三犯」之強制戒治執行完畢釋放之時間91年4月19日，雖已逾5年，然依上開最高法院97年度第五次刑事庭會議決議、97年度臺非字第528號、97度臺非字第342號、第540號判決、98年度臺非字第211號判決、98年法律座談會刑事類第18號意旨，被告在「初犯」、「二犯」經觀察、勒戒、「三犯」強制戒治執行完畢釋放後，已係「五年內」再犯施用毒品案件，即與單純之「初犯」釋放以後「五年後再犯」之情形有別，且因被告前已於「五年內再犯」，施用毒品，顯見被告施用毒品之再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，顯無法收其實效，而無五年戒斷期存在，自無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，不需再重新施予觀察勒戒或強制戒治之處遇程序，而應由檢察官逕行起訴至明。
㈣再查，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原審判決理由已記載被告犯本件施用第一級毒品罪皆屬累犯，並審酌被告前有多次施用毒品之不良素行，經觀察、勒戒、強制戒治後，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，足見被告雖經觀察、勒戒及強制戒治等治療程序，仍未徹底戒絕施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，兼衡以被告犯罪之動機、方法、手段、智識能力暨犯後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處有期徒刑七月、八月，並定其應執行刑有期徒刑十一月之處刑，顯已注意適用刑法第57條之規定，且所處之刑亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是被告上訴理由此之所指，亦顯與卷內事證情況不符，不足以認為原判決有何不當或違法之處。
㈤是綜上所述，被告之上訴理由，既不能據以指摘或表明第一
審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，被告上訴自無理由，應以予駁回。
五、至於被告指稱伊就本案施用第一級毒品犯行，已經臺灣臺中地方法院以97年度毒聲字第526號裁定觀察、勒戒云云。惟本案既應以刑事責任論斷，臺灣臺中地方法院就被告犯本件施用第一級毒品犯罪為觀察、勒戒之裁定自屬有誤，被告亦無因上開違誤裁定而得免除刑事責任科處，被告犯上開施用第一級毒品犯行經施以觀察、勒戒得否折抵刑期，並不影響本案被告犯罪之成立，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年1月28日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官吳進發法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫伶中華民國99年1月28日