裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1470號刑事判決
裁判日期：民國96年08月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1470號上訴人即被告甲○○選任辯護人 沈榮生 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4080號中華民國96年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第23694號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，減為有期徒刑壹年叁月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個、槍枝管制編號0000000000）、土造子彈叁顆均沒收之。
事實
一、甲○○係計程車司機，於民國（下同）95年7月中、下旬某日，在高雄市○○路搭載不詳年籍乘客至高雄縣鳳山市○○路與濱山街口處，嗣該乘客下車時，將其隨身攜帶以報紙包紮之具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個）及土造子彈
4顆（另有一顆不具殺傷力之土造子彈）遺失在甲○○所駕駛車牌號碼00-000號之營業小客車上，甲○○竟基於為自己不法所有之意圖，將上開遺失物侵占入己並未經許可而持有。嗣於同年9月4日21時許，在高雄市○○區○○○路○○○號前，甲○○見警駕巡邏車經過該處，神情慌張，迅速將其隨身所攜帶裝置上開槍枝、子彈之咖啡色皮包1只，丟入上開營業小客車右後座處，經警見狀下車盤查，甲○○在員警發覺其持有改造槍、彈及侵占遺失物之行為前，主動向高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊警員 周明岳 陳述犯罪經過，及交付上開槍枝、子彈予警方，始悉上情。經警扣得甲○○所持有具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動改造手槍1支（含彈匣1個）及直徑約7.9mm金屬彈頭之土造子彈4顆（其中1顆採樣試射完畢；另扣得1顆不具殺傷力之土造子彈）。
二、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告甲○○選任辯護人主張：本案查緝之警方人員，當時係一般之臨檢，乃竟逕予打開被告車輛之車門，進而發現皮包，遂又打開皮包檢查，而被告並非現行犯，亦非犯罪嫌疑人，警方並無搜索票，其打開車門、皮包檢查之行為，係屬搜索行為，被告有無同意其搜索，並未載明於所同意之事項於筆錄上，應屬違法搜索，所搜得之物即屬非法取得之證據，應無證據能力云云。但查被告於原審審理時已自承：當天伊看到警察，因一時緊張，乃將皮包丟進車內並關上車門，警員周明岳見狀駕車過來盤查，先要求查看伊之證件，並詢問皮包內為何物，伊即答稱為槍枝，並將皮包交予證人查看，證人取得皮包發現是槍枝後，即將皮包交還，並要求伊取出槍、彈等語（詳原審卷第44-47頁），依上開被告所陳，被告既向警員周明岳告知皮包內之物為槍枝，其即屬非法持有槍枝之現行犯，且既經被告同意，警員雖無搜索票，依刑事訴訟法第130條、第131條之規定，自得逕行搜索，惟員警並未依刑事訴訟法第131條之1規定將被告同意搜索之意旨記載於筆錄，其搜索程序固有瑕疵，惟本院審酌被告持有槍枝、子彈對社會治安之維護影響至鉅，而員警違背法定搜索程序之情節並非重大，又係在被告自首其持有槍彈並同意之情況下進行搜索，對被告人權之保障危害不大，是本院認依刑事訴訟法第158條之4所揭示之均衡法則，認本件警員因搜索取得之證據應有證據能力，被告選任辯護人上開主張並不足取。
二、本件移送機關移送卷宗所附之「職務報告書」，經查係移送機關之員警 李盈賜 所製作，係屬被告以外之人於審判外所作成之書面陳述，應屬傳聞證據，而員警係以追訴犯罪為其職務，所作成關於所追訴案件之書面陳述，不適用刑事訴訟法第159條之4第1款傳聞法則例外之規定，是以該「職務報告書」自不具證據能力。
三、其餘檢察官於起訴書援引之書面證據，雖為傳聞證據，惟經本院提示並告以要旨後，被告甲○○及選任辯護人均知該證據為審判外之書面陳述，原無證據能力，惟未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，又對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承扣案之槍、彈係其搭載之乘客遺忘於其營業計程車內之事實，惟矢口否認有持該槍、彈據為己有及持有之故意，辯稱：伊係在高雄市○○路華納舞廳前排班，該槍彈係一喝醉酒看似非善良之乘客所遺忘於車上，因舞廳有登記排班計程車之車號及電台號碼，故伊發現是槍、彈後，不敢將之交予警方處理，怕該乘客日後前來索討時會惹上麻煩云云。經查：
㈠扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗
法、試射法鑑驗結果，認①送鑑手槍1枝（含彈匣，槍枝管制編號：0000000000），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；②扣案子彈5顆，均係具直徑約7.9mm金屬彈頭之土造子彈，採樣2顆試射，其中1顆可擊發，認具殺傷力，另1顆雖可擊發，惟其發射動能甚微，認不具殺傷力；有該局95年10月25日刑鑑字第0950141406號槍彈鑑定書在卷可稽（見偵查卷第46-48頁），是扣案改造手槍1枝及子彈4顆，對人體確具有殺傷力，應無疑義。
㈡被告於警詢及檢察官偵查中自承：扣案之手槍1枝、子彈5
顆係95年7月24日（或稱7月19、20日）左右，有一名酒醉男子搭乘伊所駕之計程車，至高雄縣鳳山市○○路與濱山街口下車，下車後有一包以報紙及橡皮筋包紮之物遺忘於車上，嗣經伊發現，打開之後發現有手槍1枝、彈匣1個及子彈
5顆等語（見偵查卷第10-13、37-38頁），堪認扣案之槍、彈確係乘客所遺留無誤。惟被告對於發覺槍、彈後何以放置於車上乙節，所陳原因前後不一，先於警詢陳稱：本想丟棄，但思及以後可能有用，可以防身，故未交警方處理等語（見偵查卷第12頁），嗣於檢察官偵訊、原審及本院審理時陳稱：伊為無線電台計程車，當時怕乘客來找，才帶在車上，如果交予警方，乘客找不到，怕有麻煩等語；是被告將槍、彈放置於車上，究有無據為己有之意思即有可疑之處。經參酌被告於原審審理時所陳：發覺扣案之槍、彈後，伊即取出放置於自己所有之皮包內，皮包內尚有營業所得之現金，平時皮包放置於車子前座手排檔中間之空隙下面，查獲當日伊要到便利商店購買香煙，才將皮包攜下車等語（詳原審卷第46-49頁）；可知被告於發覺乘客遺忘之物為槍彈等違禁物時，未能原封不動取交警方，以釐清責任之歸屬，其行為已有可議之處，嗣後竟將該槍彈移置於己有之皮包內，與其私人物品共放一處，並隨身攜帶（包括購買香煙時亦不離手），顯然其確有用以防身之意。是以綜合上揭客觀情狀觀之，被告有據為己有及持有扣案槍、彈之故意，甚為明灼。
㈢綜上所述，被告罪證已甚明確，所辯要係飾卸諉責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪及刑法第337條侵占遺失物罪。被告所犯上開三罪，均係於有偵查犯罪職權之機關人員知悉犯行前，主動向員警表示其所犯而自首犯行，並交付其持有之全部槍彈，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段（指持有槍彈部分）、刑法第62條前段（指侵占遺失物部分）減輕其刑。又被告所犯上開三罪間，係一行為觸犯數罪名之想像競合關係，應從一重依未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又被告係於警員查看其證件，尚不知車中皮包內為何物時，即向警員告知皮包內之物為槍枝之情，已如前述，並經證人即查獲本案之高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊警員周明岳於原審證稱：本件係查獲當日駕巡邏車行經七賢一路396號時，發現被告在紅磚道上，被告見伊正在看，即迅速打開計程車車門，將手上咖啡色皮包丟入車子右後座，伊與同事察覺有異，隨即下車要求被告出示身分證件，被告聞言進入車內取出皮包，經伊順勢以手托住，並請被告打開皮包，被告在未打開皮包前，即表明皮包內為槍枝，且即打開皮包拉鍊交伊查看，經伊確定為槍枝後，請被告取出照相，嗣將被告帶回警局製作筆錄，槍彈來源均係被告自行供出；被告取出皮包當時，伊以手托住皮包，雖可感受皮包內相當沈重，大概可知內裝有違法物品，但無法辨別是玩具槍、真槍或制式槍枝等語（見原審卷第42-44頁），是警方雖因被告神情舉止有異，懷疑其涉有不法，但其懷疑並無確切之根據，即使證人於托住皮包時感覺內裝之物可能係槍枝，亦屬其單純主觀上之懷疑，在未眼見確為槍枝之前，尚難謂已對被告產生持有具殺傷力之改造槍、彈之嫌疑。此外，查獲之員警所製作之扣押筆錄，其上關於「執行之依據」係載明「所有人或保管人任意提出或交付之物予以扣押」，亦可佐證被告係自行提出扣案之槍、彈，有高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據在卷可稽（見偵查卷第27頁）。可見警方雖於被告取出槍、彈前，已懷疑被告可能涉及不法，惟尚無確切之根據得為合理懷疑被告為何種犯罪之行為人，而被告於員警見到扣案槍、彈前，主動告知證人周明岳其持有槍、彈，提出其所持有之改造手槍、子彈交予警方扣案，並供出槍彈之來源，堪認被告係在有偵查犯罪職權之機關人員發覺其涉犯本件犯罪前，主動向警員表示持有槍彈及侵占遺失物而有接受裁判之意思，是被告就其所犯持有槍、彈及侵占遺失物之行為，均符合自首之要件，應依槍砲彈藥刀械管制條第18條第1項前段、刑法第62條前段之規定減輕其刑，又被告犯罪時間係在96年4月24日以前，核與中華民國96年罪犯減刑條例第6條規定之減刑要件相符，自應依法予以減刑。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，然查被告犯罪時間在96年4月24日以前，依法應予減刑，已如前述，原審未及減刑，自有未洽，被告上訴否認犯罪，而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，審酌被告因一時失慮，將乘客遺忘之物據為己有而罹刑章，且未思及持有具殺傷力之改造手槍及子彈，對社會治安危害甚鉅，惟其前無不良犯案紀錄（前受緩刑宣告期滿，未經撤銷），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按等一切情狀，爰仍如原判決科處被告有期徒刑2年6月，併科罰金新臺幣10萬元，減為有期徒刑1年3月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣2,000元折算1日，扣案之上開具殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個；槍枝管制編號：0000000000）、土造子彈3顆（具直徑約7.9mm金屬彈頭）均具殺傷力，有上述刑事警察局槍彈鑑定書可憑，即屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之。又扣案具殺傷力而經鑑定試射之土造子彈1顆，因試射而不具殺傷力，與不具殺傷力之土造子彈1顆，均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第6條、第7條，刑法施行法第1條之1，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年8月21日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月22日
書記官梁美姿附錄本件論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處5百元以下罰金。
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