裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第319號刑事判決
裁判日期：民國96年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第319號上訴人即被告乙○○選任辯護人 鄭國安 律師
吳麗珠 律師 蘇佰陞 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3953號中華民國95年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16603號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自民國94年7月10日某時起，多次販賣第一級毒品海洛因，交易情形如下：
㈠於94年7月10日某時許，由乙○○撥打電話與丙○○聯繫，
丙○○即向乙○○表示欲購買新台幣（下同）3,000元之海洛因，2人並相約至位於高雄市鹽埕區之某遊藝場碰面，旋由乙○○在該遊藝場內交付第一級毒品海洛因1包（重量不詳）予丙○○，乙○○因此得款3,000元。
㈡於94年7月19日上午10時許，先由乙○○撥打丙○○住處00
00000號電話向丙○○販售毒品，談妥數量價格後，相約於丙○○位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號之住處碰面，迨其抵達後，乙○○即持第一級毒品海洛因1包（重量不詳）交付予丙○○，乙○○因此得款500元。嗣於94年7月19日下午6時30分許，丙○○持有該包購自乙○○之第一級毒品海洛因，在高雄市○○區○○○路○○○號前為警所查獲（丙○○施用第一級毒品海洛因犯行，業經臺灣高雄地方法院以94年度訴字第2789號判處有期徒刑10月確定），並扣得業經丙○○施用剩餘之海洛因1包（驗後淨重0.05公克，空包裝重0.43公克），嗣經丙○○主動供出乙○○係其毒品來源，並表示願意配合警方查緝，遂由其多次以警員 朱正勝 所有之0000000000號行動電話及 上開 住處家中之電話，撥打乙○○供販賣毒品使用之0000000000號行動電話，佯稱欲介紹綽號「 小李 」之人（即高雄市政府警察局新興分局志工 李吾雄 ）向其購買海洛因1件（即1台兩，此為毒品交易行話，約
37.5公克），並由李吾雄於電話中與乙○○談妥交易價格為17萬元，且相約於丙○○上開住處（高雄市○○區○○○路○○○巷○號）碰面交易毒品後，於同日晚上10時20分許，乙○○依約持上開重量之第一級毒品海洛因前往，嗣在丙○○住處房間內見在該處等候之丙○○、李吾雄，便自身上掏出該包以香菸盒包裹之海洛因1包，並放置於桌上之際，隨即為在現場隔壁房間內埋伏之員警當場逮捕，並扣得該包第一級毒品海洛因（驗後淨重37.46公克，空包裝重0.89公克），而未得逞。
二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人丙○○於警詢之陳述㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，由於有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外（例如刑事訴訟法第159條之2），原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。其所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決參照）。亦即就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況認定之情形，例如：時間之間隔、有意識的迴避、受外力干擾、事後串謀，及警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整等。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。
㈡本件證人丙○○於司法警察調查中所為之陳述，係被告以外
之人於審判外之陳述，被告及辯護人爭執上開證人丙○○警詢筆錄之證據能力，辯以：「該警詢筆錄之記載雖與錄音內容相符，然本案被告之2次警詢筆錄光碟，經法院當庭勘驗結果，第一、二次警詢筆錄（94年7月19日、同年月20日）全部錄音時間分別為13、12分鐘，此與筆錄上所載製作筆錄之時間並不相符，顯非以一問一答之方式製作，且陳述之內容與筆錄所載幾近一致，又陳述語氣頗不自然，與一般出於自由意志之陳述有異，乃係先製作完成筆錄之後，再按筆錄朗讀錄音，是證人丙○○於警詢之陳述是否符合任意性及真實性，即非無疑」云云，惟查，證人丙○○於原審法院審理程序中到庭結證稱：「於警詢之筆錄係一問一答，警察問什麼，我就答什麼，且有大致看過筆錄才簽名」等語（見原審卷第196頁），於96年6月5日本院審理時再度交互詰問，丙○○結證稱：「94年7月19日下午6時許，在高雄市鼓山區132號前被警方查獲毒品，同日下午7時許及翌日凌晨1時許，各作1次筆錄當時吃藥很重，精神狀況不好。現在我的精神很好，筆錄內容應該是警察問我，我回答。惟時隔已久，我忘記我（當時）回答的內容。我當時精神狀況不好無法記憶當時的情形，現在我的精神很好，當然可以明瞭且記得住問話。（辯護人問證人丙○○：當時你到底有無說你向乙○○買毒品？）沒有。（辯護人問證人丙○○：94年9月
6日的偵訊筆錄，你也有同樣的陳述？（辯護人將筆錄要旨陳述予證人明瞭）當時我有在802醫院服用精神科的藥物還有住院3天，我忘記我說什麼話。只有記憶我有請求解除禁見。（辯護人問證人丙○○：你是否有提到購買毒品幾次？）不清楚。（辯護人問證人丙○○：你被警察逮獲那天，你是用何處的電話打給乙○○？）我記得有在我家打電話，打好幾通，我沒有用警察的電話打過。（辯護人問證人丙○○：當時乙○○為何到你家？）我忘記我是否有打電話給他，難道是我打電話給他嗎。不知道『小李』（即李吾雄）到我家作何事，我與乙○○見過4次（包括最後被查獲這一次）閒話家常，大部分都是 國仔 （即甲○○）跟他講話，我在旁邊聽而已；案發當天乙○○到我家，有與李吾雄對話，好像有講兩三句話。我不知道警察在我身上查獲毒品，為何會連累到乙○○，我與乙○○只有見過幾次面。『乙○○』是我說出的沒錯。」等語。丙○○上揭供述，否認向被告乙○○購買毒品，乃係被告在庭之壓力，故為偏頗不實之供述，況其仍直承當其攜帶毒品被警查獲之後，警方詢其來源時，供出「乙○○」其人，進而以釣魚之方式，邀約乙○○攜帶毒品逕赴丙○○住處，正與在場之李吾雄進行交易之際即為在場埋伏之警員人贓俱獲。徵諸刑事訴訟法第159條之2之規定，丙○○於警詢中所為陳述與審判中不符，其先前警詢之陳述，較無暇蓄意編織掩飾，亦未權衡雙方之利害而為偏頗之陳述，且確與事後警員人贓俱獲被告各情完全相符，此為證明被告之犯罪事實之存否所必要，丙○○之警詢陳述自有證據能力。參以證人即製作筆錄之員警朱正勝於原審法院審理中證述：「被告於製作筆錄時之精神狀況很好，且採一問一答之方式，製作筆錄前均有先與丙○○聊過人、事、時、地、物後（俗稱磨合期），才開始錄音製作筆錄，前面談的時間（即前述磨合時間）均計入筆錄製作之時間，但未錄音」等語（見原審卷第236、241頁），原審法院於95年4月
3日勘驗證人丙○○前開2次警詢錄音紀錄（見原審卷第143-151頁），足徵證人丙○○於94年7月19日、94年7月20日警詢時，製作筆錄之過程並無中斷或不連續等情事。選任辯護人吳麗珠律師復要求本院調取丙○○卷證，鑑聽丙○○於94年7月19日、94年7月20日警詢錄音帶，再度勘驗及當庭播放，仍同原審法院勘驗各情無異。選任辯護人吳麗珠律師辯稱：「上揭各錄音帶均係先製妥筆錄後朗讀錄音，非丙○○自由意識之陳述，94年7月19日之警詢錄音帶無打字聲音，播放錄音時間只有13分鐘，但是警訊筆錄製作記載是30分鐘，明顯不實。94年7月20日之警訊筆錄錄音帶，播放時間只有12分鐘，但是筆錄記載30分鐘，可以聽出警察一面敲打鍵盤一面訊問，不符常理，警察僅敲打鍵盤不是在打字，否則錄音時間不會這麼短促」云云。經核其錄音全程時間長度，與其始迄不符，乃正如製作筆錄之員警朱正勝於原審法院審理中所述：「製作筆錄前均有先與丙○○聊過人、事、時、地、物後，才開始錄音製作筆錄，前面談的時間均計入筆錄製作之時間，但未錄音」所致，亦即警方人員與受訊問者之磨合期亦均計入筆錄全程，再者筆錄繕製之速度與口述之速度不同，當口述完畢之後，繕製之過程中，為免浪費錄音帶，避免機器空轉，而有使機器暫停運轉，俟繕打完畢後，繼續陳述時再使之續行運轉之情有以致之，是故事後勘驗整篇筆錄所需時間當然較短。又各該筆錄丙○○之答詢言詞極為清晰自然順暢，丙○○自言精神正常，完全出於自由意志之陳述，毫無不法取供之情，選任辯護人吳麗珠律師對於詢問之筆錄，一者「有」電腦打字之聲音，一者「無」電腦打字之聲音，均評之為不真實，顯屬矛盾，欲加指摘何患無詞，自不足取。又證人丙○○於檢察官偵查中，亦未表示遭受不法取供，甚至以證人身分具結作證，故足認其於警詢中之陳述均具有任意性。準此，尚無何證據可資證明證人丙○○之上開警詢筆錄有何違法取供之情形，被告前開所辯顯屬無據。
㈢證人丙○○於警詢、檢察官偵訊中均稱其先後於事實欄所載
之時地向被告購買第一級毒品海洛因等情（見警卷第6-12頁；94年度偵字第16603號偵查卷宗第26、27頁）；惟其於原審法院改稱：「未曾向被告購買第一級毒品海洛因，被告為警查獲當天係要拿毒品給我解毒癮，當天作筆錄時沒有看到這麼多筆錄，因為當天沒有毒品吸食很難過，便一直趴在桌上昏睡、拉肚子，警察問什麼，我都說對，且因當時患有精神病，有在服藥，不太清楚警詢時在說什麼」等語（見原審卷第195、196、198、206頁），是以證人丙○○於警詢、偵查及原審法院審理之供述，已有前後陳述不符之情。本院審酌證人丙○○於警詢時之證述，係於94年7月19日查獲當日、翌日製作，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其係因涉嫌毒品案件為警逮捕後，經其主動表示願意配合警方查緝被告到案，依當時之情狀，亦無來自被告或施用毒品同儕之壓力，而出於虛偽不實之陳述，較無暇蓄意編織掩飾並未權衡雙方利害而為偏頗之陳述，或事後串謀而故為迴護被告之機會，至其於原審法院95年8月9日到庭作證時，則因被告在場，其確有可能因被告在場之壓力而有迴護或避重就輕之虞；又證人與被告並非熟稔，彼此間無任何仇怨嫌隙，此為被告及證人丙○○均陳述在卷，故證人丙○○於警詢當無設詞誣陷被告之動機存在，況其於94年9月6日檢察官訊問時，所證述之內容仍與其警詢所述相符，足認其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，縱證人丙○○事後於原審及本院均改稱其因警詢時精神狀況不佳且罹患有精神病，警詢所述並非可採云云，惟證人於警詢時之精神狀況，業經證人朱正勝上開證述綦詳，佐以前述原審及本院就前此警詢筆錄之勘驗過程，均與證人上開所述：「我一直趴在桌上昏睡、拉肚子，警察問什麼，我都說對」云云顯非相符，是自無礙於上開特別可信情況之認定，又證人係直接向被告購買海洛因之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要。依上開說明，益徵證人丙○○警詢中之證言，有證據能力。
二、證人丙○○、朱正勝、 龔昇泰 、李吾雄於偵查之證述：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡證人丙○○、朱正勝、龔昇泰、李吾雄於檢察官偵查中所為
之陳述（見偵查卷第12-14、22、23頁），業經具結，渠等均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦查無證據足證上開證述有顯不可信之情況，依上開說明，上開證人之證言自均具有證據能力。被告固另辯以：「依原審法院95年5月1日當庭勘驗偵訊筆錄光碟片內容之結果，公訴人並未舉證證明證人於偵查中已朗讀結文，而生具結之效力，則上開證人之具結既不生具結之效力，該等證人之證詞應無證據能力」云云。按證人具結應於結文內記載當據實陳述，決無匿、飾、增、減等語；其於訊問後具結者，結文內應記載係據實陳述，並無匿、飾、增、減等語。結文應命證人朗讀；證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義。結文應命證人簽名、蓋章或按指印。刑事訴訟法第189條第1項定有明文。原審法院於95年5月1日準備程序中經當庭播放上開證人之偵訊光碟片，確認均僅有影像而無聲音（見原審卷第156、157頁），由此固無從判斷上開證人是否均有朗讀結文，然由該等偵查筆錄觀之，均已載明「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」等文字（見偵查卷第12、22頁），由此足徵證人等於偵查中供前具結時，檢察官確有踐行法定程序，辯護人前開所辯，要屬片面臆測之詞，復無其他證據得證明檢察官偵訊時有辯護人所指程序違法之瑕疵存在，或該等證人證言，非出於自由意志下所為，從而，上開偵訊筆錄縱未錄音，程序上稍有瑕疵，揆諸上開說明，仍不影響該等證述之證據能力。況刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，已有相當之限制，基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施偵查，若僅因程序上未經具結之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，共同被告之偵訊筆錄證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664判例參照）。茲證人丙○○、朱正勝、龔昇泰、李吾雄於檢察官偵查中之偵訊筆錄，縱有如上所述之微疵，然此部分證據資料，於刑事訴訟法證據章修正後，亦無限制援用，審酌上揭各事項及人權保障、公共利益、公平正義之均衡維護，自應認其有證據能力。㈢原審辯護人雖辯以：「證人丙○○於原審法院審理時證稱『
因於偵查中精神狀況不好』，對偵查中所述，可能有所影響，並請求向802醫院調閱其病歷」云云，惟證人丙○○於原審審理中亦已明確證述：「於檢察官偵訊時所述均屬實在，且檢察官並無刑求逼供」等語（見原審卷第199、200頁），又參以上開勘驗偵訊光碟之情形，足認證人偵訊中並未因精神狀況而影響其證言，是辯護人請求調閱證人之病歷，核無必要，附此敘明。
三、另按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。且臺灣高雄地方法院檢察署已概括選任法務部調查局就案件有關毒品種類鑑定事項之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號該署函示可稽。依上開說明，法務部調查局94年9月22日調科壹字第220021035號鑑定通知書、94年10月3日調科壹字第220021034號鑑定通知書及證人丙○○尿液檢體之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關概括委託法務部調查局或有關機關鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於94年7月19日晚上10時20分許，持扣案之第一級毒品海洛因1包（驗後淨重37.46公克，空包裝重0.89公克），至高雄市○○區○○○路○○○巷○號證人丙○○之住處，為警當場查獲等情，惟否認販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：「從未賣毒品給證人丙○○，94年7月19日至丙○○之住處，係因我身上沒有針筒，故想到在『國仔』（即甲○○）那邊留有針筒，便帶毒品過去吸食，我以為『國仔』（即甲○○）在丙○○家裡，才過去」云云。
二、經查：㈠被告於94年7月10日某時許、同年月19日上午10時許，分別
在高雄市鹽埕區之某遊藝場內、證人丙○○之上開住處，將重量不詳之第一級毒品海洛因2包，販賣交付予證人丙○○，業據證人丙○○迭於警詢、檢察官偵查中證稱：「我係透過『國仔』認識被告，第1次向被告買毒品係於94年7月10日某時，以電話聯絡，我以3,000元之代價，在鹽埕區之某遊藝場內，向被告購買第一級毒品海洛因1包；又於94年7月19日上午10時許，由被告主動撥打我住處之0000000號電話，嗣後便帶海洛因1包前往我之住處，便以500元之代價向被告購買，即是遭警方於同日下午6時30分許，在我手上查獲之海洛因1包，最後一次施用海洛因係於同日上午10時許，在家中以注射針筒注射之方式施用」等語明確（見警卷第6-12頁；94年度偵字第16603號偵查卷第26、27頁）。
㈡警方係於94年7月19日下午6時30分許，在高雄市○○區○
○○路○○○號前查獲證人丙○○，並在其手上扣得海洛因1小包等情，除經證人丙○○證陳屬實外。而當日在證人丙○○手上扣得之白粉1包，經送法務部調查局以化學呈色法及氣體層析質譜儀分析法鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因無訛（驗後淨重0.05公克，空包裝重0.43公克），有該局94年
9月22日調科壹字第220021035號鑑定通知書附於本院94年度訴字第2789號刑事卷宗可佐，且有臺灣高雄地方法院該案刑事判決在卷可考（見原審卷第131-133頁）；又證人丙○○之尿液檢體經高雄市立凱旋醫院檢驗呈現嗎啡陽性反應，此有該院94年8月1日濫用藥物尿液檢驗報告暨尿液送驗登記代碼對照表各1紙附卷為證（見偵查卷第30-31頁）。由此益徵證人丙○○上開證稱：「曾分別於前揭時地，2次向被告購買第一級毒品海洛因，於94年7月19日下午6時30分許，為警在其手上查獲之海洛因1小包，為我所有，且係自被告購得，最後一次施用海洛因係於同日上午10時許」等語屬實，且警方所扣得證人丙○○所持有之第一級毒品海洛因
1包，確係被告販賣交付予證人丙○○，被告所販賣者確係第一級毒品海洛因無訛。
㈢被告雖辯以：「依94年7月19日證人丙○○之警詢筆錄所載
，警方以減刑之手段，利誘證人丙○○供出上游，丙○○為求獲減刑之寬典，自有可能為不實之供述，又丙○○係透過甲○○始認識被告，與被告並非熟識，被告不可能販賣毒品予丙○○，再參以卷附丙○○住處之0000000電話與被告所使用0000000000號行動電話於94年7月10日左右，並無任何通聯紀錄，足見其證稱於前揭時地向被告購買第一級毒品海洛因等情，即有可疑」云云。然查，毒品危害防制條例第17條規定，犯同條例第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第
2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以徹底清除毒品氾濫。故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言（最高法院94年度台上字第7021號判決參照）。證人丙○○於偵查中向檢察官所為向被告購買毒品情形之陳述，經核與其於警詢中所作陳述均大抵相符，且據其證述：「係於94年7月初經國仔（甲○○）介紹認識，平時只有買賣毒品有接觸」等語（見偵查卷第26頁），核與證人甲○○即國仔於原審法院審理時證述：「丙○○係透過我與被告認識，且大概僅與被告見過3次面而已」等語相符（見原審卷第187頁）（如含被查獲這一次，則為4次，詳如前述丙○○96年6月5日本院交互詰問筆錄），是被告與證人丙○○間並無嫌隙堪予認定，縱證人丙○○非無為圖減免刑度而指證被告販毒之可能，然既證人丙○○與被告間並無仇隙，則其當無誣指被告之必要，又衡以其於警詢、偵訊中對毒品交易之時間、次數、地點等節均證述歷歷，且前後並未矛盾，顯非憑空捏造，是其所為上開證詞應堪採信。被告既擁有第一級毒品海洛因以供販賣圖利，在經友人甲○○之介紹而認識證人丙○○，在有利可圖之下，縱非熟識，亦非不可能販賣毒品予丙○○，況如其所辯94年7月19日攜帶為數不少之毒品直往丙○○家而為警人贓俱獲，益徵其與證人丙○○之間確已具有相當之信任感，斷非毫不認識。此外，被告曾與甲○○在丙○○家中一起施用過毒品，當時丙○○亦在場，且丙○○曾向甲○○詢問被告之電話等情，業據證人甲○○於原審法院審理時證述無訛（見原審卷第190、192頁），被告亦不諱言曾與甲○○在丙○○家中一起施用過毒品，既能毫不隱諱在丙○○家施用過毒品，益徵雙方係施用毒品之同好，即證人丙○○透過甲○○知悉被告有施用毒品之情，並因而得知被告之聯絡電話，是證人丙○○前開證述：「平時只有買賣毒品會與被告接觸」等語，誠然信而有徵，應非子虛，被告前開所辯「被告與證人丙○○並非熟識，故被告不可能賣毒品給證人，證人丙○○係為圖減刑之寬典」云云，均顯屬主觀臆測之詞，委無足採；再觀諸卷附證人丙○○住處電話及被告自承為其使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄，固僅分別於94年7月14日、18日有共計6通之通聯紀錄（見原審卷第72、77頁），然查，參酌證人丙○○於警詢中證述：「向被告購買毒品時，都係被告主動打電話到我家裡，我與被告聯絡，則均用住處0000000號之電話，與被告聯絡」等語（見警卷第7、12頁），是被告自可能以其他電話與證人丙○○聯繫，況衡諸海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，業經政府嚴禁流通，並強力查緝，一般毒品交易，風險甚高，稍一失慎將面臨法律之嚴厲制裁，故毒品交易者，莫不以極端隱密之方式進行，以減少遭查獲之風險，而檢警機關所利用之蒐證方式，則經報章媒體多次披露，從事毒品交易之人，對此不可能不知，因而毒品交易者，為防範電話通聯遭檢警機關查緝，同時使用多支電話，或使用以外勞名義登記之預付卡行動電話門號，亦符合常理，被告徒以卷附丙○○住處之0000000電話與被告所使用0000000000號行動電話於94年7月10日左右，並無任何通聯紀錄，即逕推論證人丙○○之證詞不可採，論斷有違經驗定則。
㈣證人丙○○為警查獲後，主動供出被告係其毒品來源，並表
示願配合警方查緝，遂於94年7月19日晚上由其多次以警員朱正勝所有之0000000000號行動電話及上開住處家中之電話（0000000），撥打被告供販賣毒品使用之0000000000號行動電話，佯稱欲介紹綽號「小李」之人（即高雄市政府警察局新興分局志工李吾雄）向其購買海洛因1件（即1台兩，此為毒品交易行話，約37.5公克），並由李吾雄於電話中與被告談妥交易價格為17萬元，且相約於丙○○上開住處碰面交易毒品後，於同日晚上10時20分許，被告依約持上開重量之第一級毒品海洛因前往，嗣在丙○○住處房間內見在該處等候之丙○○、李吾雄，便自身上掏出該包海洛因並放置於桌上之際，隨即為在現場隔壁房間內埋伏之員警當場逮捕，並扣得該包第一級毒品海洛因等情，已據證人丙○○於檢察官偵訊；證人朱正勝、龔昇泰、李吾雄迭於檢察官偵訊及原審法院審理中證述屬實，即⑴證人丙○○證稱：「94年7月19日我介紹小李向被告買毒品，被告與小李自己談好價格為17萬元，後來相約在我住處碰面，在住處等到10點，被告抵達後即自口袋拿出1包香煙盒，丟在矮櫃上，說這東西很純，小李看是海洛因，便將被告抓住，買賣價錢係小李與被告談，通過多次電話，並有用我住處之電話與被告聯絡」等語（見偵查卷第27頁）。⑵證人朱正勝證稱：「查獲被告當日係由丙○○使用我所有之0000000000號行動電話，撥打0000000000號行動電話與被告聯繫，佯稱要介紹小李向被告買毒品，小李即警局志工李吾雄便與被告講電話，談妥交易價格為17萬元，嗣於當日晚上8時許，我與丙○○等人抵達丙○○家中後，有再以丙○○住處之電話與被告聯繫，詢問被告何時過來，約當日晚上10時20分許，外面下著傾盆大雨，被告穿雨衣、戴安全帽抵達，我與龔昇泰埋伏在丙○○房間之隔壁，丙○○與李吾雄則在丙○○之房間等候，被告直接進入丙○○房間，便從口袋拿出香菸盒丟在桌上，跟小李說貨拿來了，小李便答純度不夠便不要，被告又問錢有無帶來，我與龔昇泰便衝出去將被告逮捕」等語（見偵查卷第13頁；原審卷第237-242頁）。⑶證人龔昇泰證稱：「透過丙○○撥打電話與被告聯繫後，李吾雄便與被告講電話，嗣後確定被告會過來後，我便與朱正勝埋伏在丙○○之隔壁房間，當天下大雨，被告10點多才到丙○○住處，我從門縫見到被告進入後直接至丙○○之房間，李吾雄有跟被告說話，對話沒有很多，講沒2、3句話，聽到志工李吾雄說：『有沒有純』，知道有東西在交易（毒品買賣），我與朱正勝即衝出去」等語（見偵查卷第14頁；原審卷第242、246頁）。⑷證人李吾雄證稱：「因為朱警員請我幫忙，丙○○有教我如何說，我便以朱警員之電話與被告聯繫買毒品，並談妥價格為17萬元，到丙○○家中，丙○○有一直打電話催被告，被告抵達時，2位員警即在隔壁房間埋伏，被告問我是否帶錢，我便問被告是否帶貨（毒品），被告便將以香菸盒包裝之毒品丟在桌上，員警便衝出來，在庭之被告即是當天在丙○○家與我交易之人」等語（見偵查卷第22、23頁；原審卷第266-270頁）。此外，佐以卷附行動電話0000000000號、及證人丙○○住處電話0000000號之通聯記錄（見原審卷第88、97頁），足證證人丙○○住處電話及警員朱正勝所有之行動電話0000000000號於94年7月19日被告為警逮捕前，確實均與0000000000號之行動電話使用人有多次電話通聯之記錄，又被告為警查獲當天，所持以香菸盒包裹之白粉，為警當場查扣後，經送法務部調查局以化學呈色法及氣體層析質譜儀分析法鑑驗結果，確係第一級毒品海洛因無訛（驗後淨重37.46公克，空包裝重0.89公克），有該局94年10月3日調科壹字第220021034號鑑定通知書在卷可憑（見原審卷第114頁）。綜上，足證上開0000000000號之行動電話門號確為被告持以供販賣毒品之用，被告於94年7月19日晚上10時20分許，持上開扣案毒品至證人丙○○住處，係欲與證人李吾雄交易第一級毒品海洛因，惟因為警當場逮捕而未遂等情，應堪認定。
㈤被告又辯稱：「比對證人丙○○與李吾雄所為證述，二者就
交付毒品予購毒者之過程，顯不相符；又證人朱正勝既與龔昇泰一同埋伏在丙○○隔壁之房間，應不可能看到及聽清楚丙○○房間內之情況及交談之內容，故證人朱正勝既未見聞丙○○房間內對話及情況，其證稱不足採信；被告否認販賣第一級毒品海洛因予證人李吾雄，0000000000號行動電話並非被告所使用之門號，而被告所使用0000000000號行動電話門號，並無與警員朱正勝所使用之行動電話有通聯之紀錄，又0000000000號行動電話門號之帳單寄送地址，與被告住居所之地址不同，況被告為警查獲當日遭查扣之物並未見該門號之手機，足見被告確未使用0000000000號行動電話門號，證人龔昇泰、李吾雄所為證述均與事實不符」云云。惟查，警員朱正勝、龔昇泰於被告抵達丙○○住處前，即在丙○○房間隔壁埋伏，因房門破舊無法全部關緊，故可透過門縫看見被告自外進入屋內進入丙○○之房間，並可聽見被告等人之對話等情，業據證人朱正勝、龔昇泰於原審法院審理中證述明確（見原審卷第237、238、244、245頁），佐以證人李吾雄結證稱：「因丙○○住處門板很薄，故我與被告之對話警員應該聽得到，且在被告抵達前，我與警員還有試著對話，確定可以聽得到」等語（見原審卷第270頁），是被告前開辯以證人朱正勝未見聞丙○○房間內對話及情況云云，殊非可採；又證人丙○○、李吾雄、朱正勝、龔昇泰就被告進入丙○○房間後，屋內之情況及交談之細節所為證述縱有部分出入，惟綜觀上開證人之證言，均就被告持香菸盒包裹之毒品進入丙○○房間後，即掏出身上的該包毒品放置桌上，李吾雄並詢問被告「純不純」等情證述綦詳，復有上開毒品扣案可佐，是仍無礙於其等證言之可信性。被告固再否認0000000000號行動電話為其所使用，惟證人丙○○於警詢時明確證稱：「0000000000號行動電話門號係為被告所使用」等語（見警卷第7頁），又證人李吾雄係透過丙○○，以警員朱正勝所有之0000000000號行動電話撥打0000000000號門號，與被告聯絡毒品交易等情，觀諸證人丙○○、李吾雄、朱正勝、龔昇泰前開證言自明，並有前述該等行動電話門號之通聯紀錄附卷可資佐證，而依卷附0000000000號門號之通聯資料（見原審卷第83頁）可知該門號為預付卡，則該門號之通話費用在購買時應已然先行預付，縱其帳單寄送地址與被告住居所地址不同，亦無從以此推論該門號非被告所使用，況若非證人李吾雄、丙○○先以電話與被告相約碰面交易毒品，被告焉有冒著颱風夜之風雨專程前往丙○○住處之必要。尤以縱如其所辯，欲自己施用毒品，亦無攜帶量達1台兩（約37.5公克）之第一級毒品海洛因外出之必要，復如其所辯，一時缺乏針筒，則此屬西藥房處處販賣至為價廉用後即丟之物，豈有非用甲○○之針筒不可，而必於颱風之夜驅赴丙○○家中施用之必要。綜上，足證被告前開所辯，顯屬無稽，0000000000號門號為被告供販賣毒品使用之事實，應堪採認。
㈥被告另辯以：「94年7月19日前往丙○○之住處，係因被告
與丙○○之男友甲○○係好友，常一起在丙○○家中施用毒品，查獲前一日晚間甲○○打電話邀約被告至丙○○住處，又想起在丙○○那留有注射針筒，因而於為警查獲當日晚間10時許，攜帶毒品前往丙○○住處欲找甲○○吸毒，惟因甲○○不在，被告乃將毒品放在桌上準備吸食，竟遭警以販毒罪名為由逮捕，證人丙○○所為證述並非事實，不足採信」云云。惟查，質諸證人甲○○於原審審理中證述：「與被告僅有1次在丙○○住處一起施用毒品，針筒均已丟棄並無留下，且被告係用香菸吸食的，我於94年7月10日出車禍、胃出血住院，住院當天下午1時許，因毒癮發作，便出院找被告，有在鹽埕區遇到被告，請被告給我一些毒品，便至丙○○住處等被告，但被告遲遲未過來，下午4時許，我便回醫院」等語（見原審卷第184、185、188、189頁），可見證人甲○○就是否有打電話邀約被告於94年7月19日至丙○○住處一起施用毒品，及被告施用毒品之方式等情，均與被告上開所辯有所出入，是其辯詞是否可信已非無疑，又縱被告確係為找甲○○一起施用毒品而至丙○○之住處，然參以甲○○上開證詞可知，被告已知悉甲○○因傷住院之事，竟於颱風夜冒著風雨前往，卻未事先以電話聯繫確認甲○○是否在丙○○家，即攜帶重達37餘公克之海洛因毒品至丙○○住處，又在未見到甲○○之情形下，被告進入丙○○住處房間內不久，見到與其未曾謀面之李吾雄在場，竟又能毫不避諱地掏出所攜帶數量不少之毒品放在桌上準備吸食等情，均顯與常情不符，況被告既係為施用毒品而至丙○○住處，對於為何未攜帶針筒等施用工具，辯詞亦前後反覆、矛盾（見偵查卷第35頁；原審卷第208、246、281、282頁），復經證人朱正勝、李吾雄均證述：「查獲被告當天，於現場並未見到亦未扣得毒品施用之工具」等語明確（見原審卷第24
7、269頁），由此益徵被告前開所辯遭警查獲當日，本係欲至丙○○住處找甲○○施用毒品云云，係屬卸責之詞，委不可採。選任辯護人吳麗珠律師再度請求詰問證人甲○○，96年8月9日本院審理時經檢辯雙方交互詰問證人甲○○，據證人甲○○結證稱：「94年7月間與丙○○同居住在丙○○位於高雄市○○區○○○路○○○巷○號，被告乙○○前曾到丙○○住處找我共同吸食毒品。我知道被告於94年7月19日晚間10時許，在丙○○住處遭警逮捕，當天丙○○早上10點多出門，約中午1點多時她被警察抓到帶回家裡，過程中，我有聽到警察叫她要交代什麼的，就是要交代人，所以她一直打電話，有一個叫『海怪』的人有來，這個人來時，因身上沒有帶毒品，所以警察讓他走了，之後丙○○有繼續打電話，因我人不舒服，所以我就先走了。這件事情發生後，約過兩、三天，我又去他家，她母親告訴我這件事情，所以我才知道他被抓的事情。被告被抓前一天下午4點多我在路上遇到被告，我向他要毒品，他說好，但是一直都沒有回我消息，所以我才跑到丙○○家打電話找乙○○，乙○○說沒空，應允翌日（即94年7月19日）如果有（毒品）才拿到丙○○住處給我。當天（即94年7月19日）我去時，我人不舒服先離開，爾後被告有無前來不得而知，被告先前到丙○○住處均是找我，與丙○○無任何接觸。丙○○被警逮捕到當天，不知她有無打電話邀約乙○○，但事後我聽其母說乙○○在丙○○家被抓。」等語。仍無解於被告當天冒雨攜帶重約1台兩之第一級毒品海洛因直奔丙○○房間與李吾雄進行交易之際，當場為埋伏之警員逮捕（人贓俱獲）之情。
㈦被告再辯稱：「縱認被告為警查獲當天係因丙○○之邀約而
欲前往丙○○住所販賣第一級毒品海洛因予李吾雄，惟並無積極之證據足資證明被告於查獲前，原即有販賣毒品營利之犯意，94年7月19日係證人丙○○與警員朱正勝、龔昇泰共同佯以李吾雄欲購買毒品引誘被告販賣，被告因受引誘陷害始起意販賣，是充其量僅應成立毒品危害防制條例第11條第
1項之持有第一級毒品罪」云云。按就販賣毒品而言，「釣魚」與「陷害教唆」之區別，在於行為人主觀上是否本即有販賣毒品之故意，進而接受他方之邀約而從事毒品交易。如行為人事前已具備犯罪之故意，僅於接獲辦案人員之邀約，始進行特定犯罪行為，其行為既不違反主觀上之犯意，自非陷害教唆，不得徒以該次毒品交易客觀上係由偵查機關所提議發動，即遽謂已構成「陷害教唆」（最高法院94年台上字第5479號、94年台上字第6059號判決參照）。而被告於警方藉證人丙○○、李吾雄與其接洽之前，主觀上已有販賣第一級毒品海洛因之故意，業經法院認明如前，依上揭說明，本件自無成立「陷害教唆」可言。亦非僅成立毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
㈧綜上所述，被告所辯各情，均不足採信，本案事證明確，被
告上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
1級毒品，禁止非法持有、販賣，核被告販賣第一級毒品海洛因與丙○○之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告最後一次販賣海洛因之行為，雖與證人李吾雄約明交易價額、時地，然李吾雄既係經警授意佯向被告購買毒品，正欲交易毒品之際，即當場為警查獲，是以李吾雄並無購買之真意，被告此次所為，應係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。
被告持有第一級毒品之低度行為，應為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣第一級毒品既遂、未遂之犯行，時間緊接，機會同一，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依販賣第一級毒品既遂按連續犯之例加重其刑。惟販賣第一級毒品之法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘之刑加重之。查被告本身有施用毒品之習性，業經其供述在卷（見警卷第4頁），其為圖供給自己施用毒品，而為上述販賣第一級毒品海洛因之犯行，對於社會之危害固屬非微，惟渠販賣毒品所得合計僅3,500元，經查獲販賣之數量亦非鉅，且依憑卷內事證尚無足認定被告因而獲取暴利，此與坊間販賣毒品之大、中盤商等毒梟未可等比，所犯之罪，情輕法重，惡性尚非甚重，如量處法定最低度之無期徒刑，依社會一般觀念不無情輕法重之嫌，是被告上開所為客觀上足以引起一般同情，衡情顯堪憫恕，依刑法第59條之規定減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。刑有加重及減輕，依刑法第71條第1項規定先加後減。被告行為後，刑法部分條文於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。有關刑法第56條連續犯之規定，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。新法施行前，犯法定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法施行後，應依新法第2條第
1項之規定，適用最有利於行為人之法律。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。本件被告所犯為毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑。既依刑法第59條減輕其刑。被告行為時在舊刑法，按舊刑法第64條第2項規定：死刑減輕者為無期徒刑或15年以下12年以上有期徒刑，新刑法則規定：死刑減輕者為無期徒刑。舊刑法第65條第2項規定：無期徒刑減輕者，為
7年以上有期徒刑，新刑法則規定無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。依新法第2條第1項「從舊從輕」之比較，應適用有利於被告之行為時法。
四、原審就此部分，依毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段，第56條（修正前）、第59條（修正前），並審酌被告有施用毒品之前科，明知毒品危害人身健康，竟為牟求不法利益而販賣第一級毒品，所為不僅助長他人濫用毒品風氣，且戕害國民健康至鉅，其因而衍生之治安問題更屬層出不窮，甚且嚴重至動搖國本，事後仍飾詞卸責，未見悔意，本不宜輕縱，惟遭查獲毒品數量非鉅，又無證據足資證明被告因此獲有暴利等一切情狀，量處有期徒刑12年。扣案之海洛因2包（其中1包驗後淨重0.05公克，空包裝重0.43公克；另1包驗後淨重37.46公克，空包裝重0.89公克），經檢驗後確認屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，已如前述，又上開毒品包裝袋2只，均係用以包裹毒品，已因直接觸碰、沾染毒品而難以析離，此有法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函可參，自應視同為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，至於上開毒品經送驗鑑耗部分，業已滅失，就此部分，不另為沒收銷燬之諭知。未扣案被告販賣毒品之對價3,500元，則應依同條例第19條第1項諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又扣案之香菸盒1個，為被告所有，並用以包裹第一級毒品海洛因，以攜帶至證人丙○○之住處，業據被告供承在卷，且係供本件販毒犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項併予宣告沒收。並敘明未扣案之0000000000號行動電話，雖為被告聯繫販賣毒品所用之物，然無證據證明為被告所有，而該門號晶片（SIM卡）部分，被告供稱非我所有，佐以原審法院依職權函調閱該門號之通聯資料所載用戶名稱確非被告姓名（見原審卷第83頁），又無證據足資證明被告為該門號之申請人，該晶片自亦非屬被告所有，故0000000000號行動電話門號之手機及晶片卡1張均不予沒收。又本件另扣案之0000000000號門號行動電話1支（含SIM卡），被告固供稱為其所有，然並無直接證據足資證明該手機亦係供被告為本件販賣毒品犯行所使用，自無從併予宣告沒收。認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、被告另被訴轉讓毒品部分，已經原審判決確定，不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年8月21日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月21日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。