裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上易字第169號刑事判決
裁判日期：民國96年04月25日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上易字第169號上訴人即被告甲○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院95年度易字第843號中華民國96年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度營偵字第824號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因竊盜案件，經原審判處有期徒刑四月確定，於民國（下同）九十二年四月二十八日易科罰金執行完畢。仍不知悔改，於九十五年四月十日凌晨四時三十三分許，與不詳姓名之成年男子，基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共乘甲○○所有車牌號碼000－000號重型機車，前住臺南縣○○鄉○○村○○○○段○○○○號魚塭堤岸上，徒手竊取乙○○所有停放在該處之白鐵製手推車一輛，得手後以上揭機車拖行離開現場，供己使用。嗣經警調閱該處附近監視器錄影畫面後，循線查獲，並扣得上開手推車一輛（已發還乙○○）。
二、案經臺南縣警察局學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：㈠按刑事訴訟採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須由法
院在審判期日依法定程序直接調查，始得採為判斷之依據。又證人，係以其證言為證據資料，必須到庭以言詞陳述，始具證據能力，而得採為判斷之依據；證人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而司法警察（官）職務上製作之報告文書，或係基於他人之陳述而作成，或為其判斷之意見，或係基於其本身之見聞而撰具，屬審判外之書面陳述，無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，應無證據能力（最高法院八十九年台上字第五三六四、九十一年台上字第七四九六、九十一年台上字第六五二七、九十三年台上字第一二○八號判決意旨參照）。查本件檢察官起訴之證據之一，即臺南縣警察局學甲分局蚵寮派出所巡佐兼所長 邱連鴻 之「偵查報告」，係警察本於其職務作成之報告文書，乃審判外之書面陳述，無從由法院依直接及言詞審理方式加以調查，自無證據能力。
㈡證人即查獲上開手推車之警員邱連鴻於偵查中向檢察官所為
之陳述（偵查卷第四頁），係以證人身分到場具結作證（偵查卷第九頁），且係就其親身經歷之事實所為，依其陳述作成時之情況，並無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自得作為本件之證據。
㈢另案發現場監視器翻拍照片六張（見警卷第一二頁、本院卷
第一○○至一○三頁）、查獲現場及被害人指認照片八張（警卷第一三至一五頁、本院卷第一二九頁），均係透過相機拍攝所得，與本案犯罪事實有自然之關聯性，經查並無不得作為證據之事由，亦均得作為本件之證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承於九十五年四月二十八日下午十七時五十八分許，警方會同乙○○在其住家後空地尋獲上開手推車之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱「伊將所有之上開機車放置在住處後面已一個多月，並未騎用該機車，亦不知該手推車何以放置在該住處後面之空地」云云。
二、經查：㈠上開手推車係被害人乙○○所有，於九十五年四月十日九時
二十分許，發現放在臺南縣○○鄉○○村○○○○段○○○○號漁塭旁之該手推車遭竊等事實，業據証人即被害人於警詢時指証在卷；且稽之被害人警詢時指稱「我所失竊之手推車是白鐵製，底部木板是船用木板，全車漆黑色油漆，手把用中和牌黃色飼料袋綁著」等語（見警卷第六頁），核與台南縣警察局學甲分局蚵寮派出所，在被告住處查獲之上開手推車時，所拍攝之照片，及被害人乙○○於派出所指認查獲之手推車確係用「中和牌黃色飼料袋」綁著之照片（見警卷第一三頁上方、第一四頁）等情相符，足認上開手推車確係被害人乙○○所失竊之手推車，可堪認定。
㈡再查，經警調閱本件事發時之路口監視器，發現上開手推車
係遭二個人共同騎乘被告所有之車牌號碼000－000號重型機車將之拖走，警員即依上開機車之車號而查知該機車之車主為被告，並在被告住處查獲上開失竊之手推車等事實，又據證人即本件查獲之警員邱連鴻於偵查及原審審理時証述明確（見偵查卷第四頁、原審卷第一二０頁），並有被害人出具之贓物認領保管單一紙、監視器翻拍照片六張及原審勘驗該監視錄影帶之勘驗筆錄在卷可稽（見警卷第七、一二頁及原審卷第九八、一○○至一○三頁）；再被告經警查獲時，雖曾供認「該手推車係他人牽過來」之情，但就係何人牽過來，其所有上開機車為何於上揭事發時間經過臺南縣北門鄉一節，被告均稱「不知道」，又經原審勘驗被告當日與警員之現場錄音帶明確，有該勘驗筆錄附卷足憑（見原審卷第八十三頁、八十五頁、八十六頁），則若果真該手推車係他人牽往被告住處，則被告豈能不知該人姓名資料，且被告所有上開機車又何以會經過案發地點附近，從而被告所辯「未竊取該手推車」云云，已難信採。
㈢被告雖又辯稱「案發前腳已受傷，很少騎機車，將機車置於
住家屋後空屋內，沒有把鑰匙取下，應係他人騎乘該機車去將手推車拖走，並置於他住家後之空地，他只是單純使用，並沒有竊取手推車」云云。惟查，證人即查獲上開手推車之警員邱連鴻於原審結證稱：在被告住所發現手推車放在被告住處，伊要求被告到派出所作調查，被告拒絕，伊就請派出所同仁支援，被告騎著摩托車，把手推車拖離現場，當天被告可以正常行走，騎機車看起來也沒有問題等情（見原審卷第一二○頁），則縱令被告前腳曾受傷，亦無礙被告騎乘機車；再者，本件查獲日期為九十五年四月二十八日，距本件案發時間為同年月十日，二者相距僅十八日，且稽之被告於警詢時供稱「其係於九十四年七、八月因車禍致腳部受傷」等語（見警卷第三頁），則被告腳傷之時間，距案發之日已有八月餘，則縱令被告曾於上開時間受傷，亦無於受傷後八月餘，猶不能騎乘機車，則被告辯稱「其因腳傷不能騎機車」云云，亦無可採；此外，被告所有之車牌號碼000－000號重型機車，係於九十三年十二月十日，以分十四期付款之方式購得，有機車附條件買賣契約書影本在卷可按（見警卷第八頁），距本件案發之九十四年四月間，被告亦僅付四期之分期款，顯見被告所有上開機車尚屬新車，衡情自不可能隨意放置，並將車鑰匙置於車上，徒增失竊之風險，從而被告辯稱不使用機車時，並未取下車鑰匙乙節，顯違常情，而難信採；況被告自承其機車放置之位置，係該住處後面之空屋處，位置隱密，亦有現場照片附卷可稽（見原審卷第一○九、一二九頁），復據證人邱連鴻警員於原審證述明確（見原審卷第一二一頁），益證被告並無使一般人得自由使用其機車之意，且如有第三人欲使用該機車，被告應可知悉，是被告辯稱「係由他人騎乘該車拖走手推車」云云，亦無足取。
㈣綜上，本件事發時竊取被害人所有上開手推車之人，係騎乘
被告所有之上揭機車之人，而被告並未將該車單獨借予他人使用，該手推車被竊後，又由被告使用，足認該手推車應係被告於上揭時、地竊得，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信；本件事證明確，被告竊盜犯行堪以認定。
三、按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第二條第一項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第二條第一項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第二條第一項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第二條第一項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第二條第一項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。查刑法第二十八條、四十七條、第三十三條第五款等條文，業於九十四年二月二日修正公布，其中：㈠第二十八條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第二十八條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外，已涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自屬法律之變更，而有比較新舊法適用之必要；㈡第四十七條由原先之「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分一。」、「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」，修正後累犯之認定，僅以故意再犯者為限，至於過失再犯者則排除在外；則修正後之刑法第四十七條之內容，亦涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自屬法律之變更，而有比較新舊法適用之必要。㈢第三十三條第五款由原先之「罰金：一元以上」，修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；並均自被告行為後之九十五年七月一日起施行。則依上開規定，關於累犯之規定，依該條修正後之規定，係將再犯之罪限於「故意犯」時，始認成立累犯，而依該條規定加重其刑；本件被告再犯之罪既係竊盜罪，屬故意犯，則無論依修正前或修正後之規定，均應論以累犯；另關於罰金刑部分，已由銀元一元提高為新台幣一千元以上，無異提高法定刑為罰金時之可科處之最低刑為新台幣一千元，修正後之刑法第三十三條第五款之規定，並未有利於被告；又被告與該不詳姓名成年男子二人之行為，無論依修正前或後刑法第二十八條規定，均成立共同正犯，修正後刑法第二十八條並未有利於被告；從而綜合上情比較新舊法結果，自以修正前刑法第二十八條、第三十三條第五款、第四十七條之規定有利於被告，依九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時法即修正前刑法第二十八條、第四十七條、第三十三條第五款。又本件既應適用九十五年七月一日施行前刑法之規定，基於新舊法不得割裂適用之原則，本件亦有罰金罰鍰提高標準條例第一條規定之適用，而無新增訂刑法施行法第一之一條規定之適用，均合先敘明。
四、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜既遂罪。被告與該不詳姓名之成年男子，就本件竊盜犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告曾因竊盜案件，經原審判處有期徒刑四月確定，於九十二年四月二十八日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，加重其刑。
五、原審以被告罪証明確，因予適用刑法第二條第一項前段、九十五年七月一日施行前刑法第二十八條（原判決適用現行之刑法第二十八條，應予更正）、第三百二十條第一項、第四十七條、修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段（原判決適用刑法施行法第一條之一，應予更正）之規定；並審酌被告四肢健全具完全謀生能力，不思正當努力工作營生，竟圖不勞而獲，隨意竊取他人財物，毫無他人所有物之概念，及其所竊得之財物價值約新臺幣二萬元、犯罪後否認犯行，缺乏悔意，及被告前於九十一年四月及十一月間均因竊盜，經法院判處罰金銀元五千元及有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，嗣繳清罰金及易科罰金執行結案，竟不知悛悔，又再度犯下本件竊盜犯行，顯然視法律於無物，不宜寬貸，且足認被告並未因先前「得易科罰金刑」之宣告，心生警惕，從而本件若再諭知得易科罰金之刑，無法矯正被告之法治觀念等一切情狀，量處有期徒刑七月；本院經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國96年4月25日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官岑玢中華民國96年4月25日附錄：本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。