裁判字號：臺灣臺北地方法院112年勞小字第62號民事判決
裁判日期：民國112年08月14日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺北地方法院小額民事判決112年度勞小字第62號（原111年度勞簡字第173號）原告 陳易農 被告日日昇食品股份有限公司法定代理人 廖麗玉 訴訟代理人 陳澤熙 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國112年7月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被告應給付原告新臺幣貳仟柒佰捌拾柒元。
二、被告應提繳新臺幣壹仟壹佰肆拾元至原告之勞工退休金專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用新臺幣壹仟元由被告負擔新臺幣伍拾元，原告負擔新臺幣玖佰伍拾元。
五、本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳仟柒佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣壹仟壹佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。本件原告訴之聲明原為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）10萬8,209元。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第105頁）。嗣經歷次變更後，最終於民國112年7月17日言詞辯論期日變更聲明為：㈠被告應給付原告8萬7,306元。㈡被告應提繳2,500元至原告之勞工退休金專戶。㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第295頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
二、又按「關於請求給付金錢或其他代替物或有價證券之訴訟，其標的金額或價額在新臺幣十萬元以下者，適用本章所定之小額程序。」「簡易事件因訴之變更或一部撤回，致其訴之全部屬於民事訴訟法第四百三十六條之八第一項之範圍者，承辦法官應以裁定改用小額程序，並將該簡易事件報結後改分為小額事件，由原法官依小額程序繼續審理。」民事訴訟法第436條之8第1項、同一地方法院適用簡易程序審理事件事務分配辦法第7條第3項亦有明定。經查，原告減縮請求之金額，已如前述，則減縮後原告本件請求為10萬元以下之金錢請求，爰依前揭規定，改適用小額程序，由原法官依小額程序繼續審理，併予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：原告自110年1月13日起受僱於被告，擔任外送業務人員，約定月薪為3萬8,000元（下稱系爭勞動契約）。詎被告短報原告之投保薪資，並拖欠加班費及特別休假未休工資，原告遂於110年6月17日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定，為終止系爭勞動契約之意思表示。惟被告尚積欠如附表所示之項目及金額。爰依附表所示之請求權基礎提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告8萬7,306元。㈡被告應提繳2,500元至原告之勞工退休金專戶。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告於110年1月14日到職，自同年6月17日起，因其向被告稱不舒服欲請假，翌日甚致電表示疑似確診要請假15日即未再上班，被告乃請原告儘速安排檢查，並提出證明完成請假程序，原告卻置之不理，至遲於110年6月22日已連續曠職3日以上，經被告於110年7月6日依勞基法第12條第1項第6款規定，向原告表示系爭勞動契約已於110年6月22日終止，而原告實際工作未滿半年，是原告請求被告給付特別休假未休工資、預告期間工資、資遣費即無理由。其次，被告經主管機關說明後，已將短提繳之勞工退休金補足，原告請求被告提繳勞工退休金差額，並無理由。又於面試時，被告已告知原告得選擇每月休假8日而僅有月薪，或是每月休假6日，月薪另含補貼2天休息日之加班費，原告於面試時並選擇後者，故被告即無短發加班費之情形；再者，原告於國定假日實際上班日為110年2月10日、同年2月16日、同年3月1日、同年4月5日、同年5月1日上班，其國定假日加班費亦隨每月薪資發放，每月發薪時並經原告確認無誤，此外，平日加班費部分，被告均會提供員工午餐及晚餐，對於員工用餐時間長短及下班後逗留聊天，被告皆無法控管，且被告如有要求員工加班，皆會需有主管簽核核准加班費，故原告主張每日晚上7時後皆為加班，實屬不實等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告曾擔任被告外送業務人員，最後工作日為110年6月16日，系爭勞動契約業已終止等情，有臺北市政府勞動局勞資爭議調解紀錄、臺北市政府勞動局111年8月30日北市勞動自第0000000000號函所檢附之出勤紀錄表、薪資清冊、薪資單據為憑（見本院卷第27至28頁、第127至155頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第106至107頁），是此部分之事實應堪信為真。
四、得心證之理由：㈠系爭勞動契約是否業經合法終止？若是，終止原因為何？⒈原告主張其於110年6月17日向被告為終止系爭勞動契約之意
思表示，終止依據為勞基法第14條第1項第6款，但因被告違法終止系爭勞動契約，且一直避不見面，只得向臺北市政府勞動局申請勞資爭議調解，於調解時有依上開規定向被告為意思表示等語（見本院卷第106至107頁）。被告則辯稱原告至遲於110年6月22日已連續曠職3日以上，經被告於110年7月6日依勞基法第12條第1項第6款規定，向原告表示系爭勞動契約已於110年6月22日終止等語（見本院卷第277至278頁）。
⒉按「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：一
、於訂立勞動契約時為虛偽意思表示，使雇主誤信而有受損害之虞者。二、對於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。」、「有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有法定傳染病，對共同工作之勞工有傳染之虞，且重大危害其健康者。五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。但雇主有前項第六款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，三十日內為之。」勞基法第12條第1項、第14條第1項分別定有明文。又終止權之行使，依民法第263條準用同法第258條第1項之規定，應向他方當事人以意思表示為之。是縱勞工或雇主得依上開規定不經預告而終止勞動契約，其終止權之行使，仍應向他方為之，始生終止之效力。
⒊原告主張其已於110年6月17日依勞基法第14條第1項第6款規
定，向被告為終止系爭勞動契約之意思表示等語（見本院卷第106頁），然原告自陳於110年6月16日晚上向被告表示其不舒服而要等PCR篩檢等語（見本院卷第114頁），則原告何以隔日即向被告表示要終止系爭勞動契約？原告是否有於110年6月17日向被告為終止系爭勞動契約之意思表示？均非無疑；參以原告於偵查中先是陳稱：110年6月18日我有嚴重咳嗽，就跟被告說我要做篩檢，做完篩檢被告就說我這樣不用來了等語（見臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第28001號卷第22頁）；而於本院言詞辯論時復稱，其是依勞基法第14條第1項第1款規定終止系爭勞動契約，依法不用通知被告等語（見本院卷第297頁），且原告迄未提出任何證據證明，其確實有於110年6月17日向被告為終止系爭勞動契約之意思表示，難認系爭勞動契約經原告於110年6月17日依上開規定為終止之意思表示而終止。故原告主張，系爭勞動契約業經其於110年6月17日依上開規定為終止之意思表示而終止，實屬無據。
⒋被告抗辯系爭勞動契約經其於110年7月6日依勞基法第12條第
1項第6款規定，向原告表示系爭勞動契約已於110年6月22日終止而終止等語，業據提出存證信函、回執為憑（見本院卷第213至219頁、第253頁），且依出勤紀錄表所載（見本院卷第141頁），原告自110年6月17日起即未出勤，此亦為其所不爭執（見本院卷第106頁），而原告並未於110年6月17日合法終止系爭勞動契約，已如上述，當負有繼續對被告現實提供勞務給付之義務，然其並未提出任何證據證明，確有依勞工請假規則辦理請假手續，自屬無正當理由繼續曠工3日以上。是被告依勞基法第12條第1項第6款規定，為終止系爭勞動契約之意思表示，尚非無據。惟按終止契約，僅使契約關係自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力（最高法院107年度台上字第1931號判決意旨參照）。查被告於110年7月6日寄發終止系爭勞動契約意思表示之存證信函，並經原告於同日收受，有該存證信函、回執可考（見本院卷第213至219頁、第253頁），而原告亦不爭執其有收受上述存證信函（見本院卷第176頁），則系爭勞動契約於原告收受之110年7月6日後方生終止之效力。原告雖主張其於調解時尚有依勞基法第14條第1項第6款規定為終止之意思表示，然系爭勞動契約業經被告合法終止，自無從再由原告為終止。故原告此部分主張，亦屬無據。
㈡就原告得請求之項目、金額分述如下：
⒈一例一休加班費部分：
⑴按「雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在
二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」勞基法第24條第1項第2項定有明文。次按「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞基法第39條亦有明文。而所稱「加倍發給」，即除當日工資照給外，於正常工作時間以內工作者再加發1日工資所得，延長工作時間者，延時工資依同法第24條規定辦理。
⑵被告固抗辯，於面試時，其已告知原告得選擇每月休假8日而
僅有月薪，或是每月休假6日，月薪另含補貼2天休息日之加班費，原告於面試時已選擇後者，故被告並無短發加班費之情形等語（見本院卷第278至279頁），而證人即被告公司主廚於本院言詞辯論時雖證稱：我知道原告之月薪約3萬多元，另薪水已包含假日及上班時間吃飯，加班、假日工作等事宜應該在面試時都會談，但沒有直接聽兩造講具體內容等語（見本院卷第173至174頁），然其既未曾聽聞兩造是否有約定原告之薪資包含例假日出勤工資（加班費），是其上開證述之內容無從為有利於被告之認定；此外，被告並未提出證據證明，兩造確有於面試時約定原告之薪資包含例假日出勤工資（加班費），是被告此部分所辯，委無憑採。
⑶又原告主張兩造約定月薪為3萬8,000元，不含一例一休、特
休獎金等語（見本院卷第106頁），被告則辯稱基本薪資為3萬400元，包含加班2天、其他津貼，全薪達3萬8,000元等語（見本院卷第95頁），惟兩造於面試時並未約定薪資包含例假日出勤工資（加班費），已如上述，又依被告提供予臺北市政府勞動局之薪資清冊所載（見本院卷第143頁），原告之月薪包含「薪資總額」3萬元、「職務津貼」3,000元、「交通津貼」2,000元，共計為3萬5,000元，是本院綜合兩造陳述及卷證資料，認定原告之月薪應為3萬5,000元。⑷再者，原告於例假日之出勤紀錄如附表二所示，有出勤紀錄
表可憑（見本院卷第131至141頁），而原告主張其加班紀錄以該出勤紀錄為準（見本院卷第296頁），且被告亦不爭執該出勤紀錄所載原告於例假日之出勤日期及時間（見本院卷第251頁），依該出勤紀錄計算之結果，原告之例假日加班費應為2萬1,773元（元以下四捨五入，詳細過程如附表二所示），是其請求被告給付一例一休加班費1萬3,937元，為有理由。
⒉國定假日出勤工資部分：
⑴按「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休
假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」勞基法第39條定有明文。而所稱「加倍發給」，即除當日工資照給外，於正常工作時間以內工作者再加發1日工資所得，延長工作時間者，延時工資依同法第24條規定辦理。⑵經查，原告主張國定假日出勤分別為110年2月10日、同年2月
15日、同年2月16日、同年2月27日、同年2月28日、同年3月1日、同年4月3日、同年4月5日、同年4月30日、同年5月1日、同年6月14日等語（見本院卷第273頁）。然其中2月10日為彈性放假，並於2月20日補班，故2月10日應為休息日（即計算於上述一例一休加班費內）；另2月15日、2月27日、2月28日部分，依出勤紀錄表所載（見本院卷第133頁），原告並未出勤，其亦未提出其他證據以實其說，且原告嗣後同意以被告提供給臺北市政府勞動局之出勤紀錄表計算加班費（見本院卷第296頁），故此部分之日數應予剔除；4月3日為兒童節與民族掃墓節，分別於4月2日、4月5日補假，故4月3日應為休息日（即計算於上述一例一休加班費內）、4月5日為國定假日；5月1日為勞動節而於4月30日補假，故5月1日應為休息日（即計算於上述一例一休加班費內）、4月30日則為國定假日，是原告於國定假日之出勤紀錄應如附表二所示，依此計算，原告之國定假日出勤工資即為1萬1,754元（元以下四捨五入，詳細過程如附表二所示），逾此範圍之請求，則無理由。⒊特別休假未休工資部分：
按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」勞基法第38條第1項定有明文。查原告自110年1月14日起受僱於被告，有出勤紀錄表可參（見本院卷第131頁），至系爭勞動契約經被告為終止意思表示之110年7月6日止尚未滿6個月，原告尚無特別休假可言，其請求被告給付特別休假未休工資，並無理由。
⒋預告工資、資遣費部分：
按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」勞基法第16條、勞工退休金條例第12條第1項分別定有明文。然系爭勞動契約前經被告依勞基法第12條第1項第6款規定終止，已如上述，原告自不得依前揭規定請求被告給付預告工資、資遣費。
⒌110年6月1日至同年月22日工資差額部分：
原告於110年6月8日至同年月10日請事假，依勞工請假規則第7條規定，事假期間不給工資，則原告自110年6月1日至同年月22日之工資為2萬2,167元【計算式：35,000元÷30日×（22日－3日）＝22,167元，元以下四捨五入】，又被告提出之薪資清冊，原告於110年6月之薪資（不含加班費部分）總計為27,226元（尚未扣勞健保），並經被告於加計加班費以及扣除勞健保費用後，提存2萬6,700元在臺灣新北地方法院提存所等情，有薪資清冊、提存通知書可憑（見本院卷第143頁、第181頁），已生清償效力，故被告並無短付原告110年6月1日至同年月22日工資，原告請求該期間之工資差額，即無理由。⒍平日加班費部分：
⑴按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依
下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」勞基法第24條第1項第1、2款定有明文。
⑵經查，原告平日之加班紀錄如附表一所示，有出勤紀錄表可
憑（見本院卷第131至141頁），而原告主張其加班紀錄以該出勤紀錄為準（見本院卷第296頁），依該出勤紀錄計算之結果，原告之平日加班費應為4,524元（元以下四捨五入，詳細過程如附表一所示），逾此範圍之請求，則無理由。
⑶被告固抗辯：平日加班費部分，被告均會提供員工午餐及晚
餐，對於員工用餐時間長短及下班後逗留聊天，被告皆無法控管，且被告如有要求員工加班，皆會需有主管簽核核准加班費，原告主張每日晚上7時後皆為加班，實屬不實等語。惟按勞動事件法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。」是以，出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，依法推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務，依該條之立法意旨，雇主須提出勞動契約、工作規則或其他管理資料，作為反對之證據，以推翻同意執行職務之推定。查證人 董日昇 雖於本院言詞辯論時證述：中午有休息約1小時等語（見本院卷第174頁），然與被告提出予臺北市政府勞動局之出勤紀錄表上所載之「中午彈性休息2個小時」有異（見本院卷第131至141頁），自無從作為有利於被告之認定，則原告中午是否有休息時間，已非無疑，且被告未能提出其他證據證明原告中午有休息時間、加班應申請以推翻前開出勤紀錄所為之推定，其上開所辯，自非有據。
⒎勞工退休金提繳差額部分：⑴按「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金
，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」勞工退休金條例第31條第1項定有明文。又加班費是因工作而獲得的報酬，屬於工資，也應列入月提繳工資申報。
⑵查被告抗辯其前雖有高薪低報致短提繳勞工退休金之情形，
然現已補足差額等語，有原告提出勞動部勞工保險局110年9月16日保納行二字第11060322842號函為據（見本院卷第11至12頁），而依該函說明第5項載明，經該局洽查後，被告已申報更正原告自110年1月13日起以月提繳工資3萬8,200元提繳勞工退休金。
⑶然原告就110年2至5月之工資（含加班費），分別為3萬9,800
元（計算式：35,000元＋742.14元＋1,604.17元＋2,453.24元＝39,800元，元以下四捨五入）、4萬2,671元（計算式：35,000元＋1,477.75元＋1,925元＋2,119.44元＋2,148.61元＝42,671元，元以下四捨五入）、4萬4,482元（計算式：35,000元＋1,121.31元＋1,600.12元＋1,944.44元＋2,453.24元＋2,362.5元＝44,482元，元以下四捨五入）、4萬1,304元（計算式：35,000元＋489.37元＋2,087.04元＋1,892.59元＋1,835.07元＝41,304元，元以下四捨五入），依勞工退休金分級表所載，月提繳工資應為4萬100元、4萬3,900元、4萬5,800元、4萬2,000元，然被告僅以月提繳工資3萬8,200元提繳原告之勞工退休金，尚不足1,140元【（40,100元－38,200元）×6%＋（43,900元－38,200元）×6%＋（45,800元－38,200元）×6%＋（42,000元－38,200元）×6%＝1,140元】，是原告請求被告提繳1,140元至其勞工退休金專戶，為有理由，逾此則無理由。
⒏綜上，原告得請求被告給付之項目為一例一休加班費1萬3,93
7元、國定假日出勤工資1萬1,754元、平日加班費4,524元，扣除原告已於給付工資時一併給付或提存之加班費2萬7,428元（計算式：3,704元＋2,776元＋5,457元＋5,794元＋5,556元＋4,141元＝27,428元，見本院卷第143頁），原告尚得請求被告給付2,787元。
五、從而，原告依勞基法第24條第1、2項、第39條規定，請求被告給付一例一休加班費1萬3,937元、國定假日出勤工資1萬1,754元、平日加班費4,524元，扣除原告已於給付或提存之之加班費2萬7,428元，尚得請求被告給付2,787元；另依勞退條例第31條第1項規定，請求被告提繳勞工退休金1,140元至原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，惟本件係勞動事件，就勞工即原告之給付請求，為雇主即被告敗訴之判決時，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，原告之聲請僅係促使本院依職權發動，無庸為准駁之諭知；另依同法第44條第2項規定同時宣告被告得供擔保，而免為假執行，並酌定相當之金額。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，爰併予駁回。
七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國112年8月14日
勞動法庭法官莊仁杰以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體內容與依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。中華民國112年8月14日
書記官廖宣惟計算書項目金額（新臺幣）備註第一審裁判費1,000元附錄：
一、民事訴訟法第436條之24第2項：對於小額程序之第一審裁判上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。
二、民事訴訟法第436條之25：上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：
㈠原判決所違背之法令及其具體內容。
㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
三、民事訴訟法第436條之32第2項:第438條至第445條、第448條至第450條、第454條、第455條、第459條、第462條、第463條、第468條、第469條第1款至第5款、第471條至第473條及第475條第1項之規定，於小額事件之上訴程序準用之。
附表：原告請求之項目、金額與請求權基礎編號項目金額（新臺幣）請求權基礎備註1一例一休加班費13,937元勞基法第24條第2項2國定假日出勤工資27,874元勞基法第37、39條3特別休假未休工資3,801元勞基法第38條第4項4預告工資12,670元勞基法第16條第1、3項5資遣費9,500元勞退條例第12條第1項6110年6月1日至同年月22日工資差額524元系爭勞動契約、民法第486條7勞工退休金提繳差額2,500元勞退條例第31條8平日加班費19,000元勞基法第24條第1項