最高法院102年度台上字第3793號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第3793號刑事判決

裁判日期：民國102年09月18日

裁判案由：強盜

最高法院刑事判決一○二年度台上字第三七九三號上訴人 柯清文 上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０二年七月十一日第二審判決（一０二年度上訴字第三七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第三０七七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑證人即被害人 許鳳瑩 於第一審之證述，佐以上訴人柯清文於警詢及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片、第一審勘驗（上訴人持用之電擊器一支，下稱本件電擊器）筆錄等可稽，暨本件電擊器扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊未使用本件電擊器電擊許鳳瑩云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人有原判決理由欄三所記載犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（柯清文）前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑。因而維持第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第三百二十九條、第三百三十條第一項），論上訴人以犯攜帶兇器強盜罪（累犯），量處有期徒刑七年十月，並諭知相關從刑部分之科刑判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。原判決已詳敘調查、取捨證據及認定事實之理由，所為論斷均有卷存證據資料可按。
上訴意旨略以：㈠依第一審勘驗筆錄之記載可知，本件電擊器標示電壓高達一八０萬伏特，按壓「電擊功能鍵」會出現電流通過之聲音及閃光。若許鳳瑩確實遭到本件電擊器之電擊，理應產生刺痛、燒灼感，進而身體無法自主、失去平衡，甚至昏厥。許鳳瑩卻於第一審證述，其遭本件電擊器電擊左手，因有穿外套對電流沒有很強烈感覺，並於二、三秒後回神，大喊搶劫等情。足認許鳳瑩所證上情，核屬違反常理、誇大不實之詞。又許鳳瑩於第一審另證稱，其未聽到本件電擊器發出聲音，有看到紅色燈光等情。然卷附本件電擊器照片顯示，本件電擊器並未出現紅色燈光，上訴人手握長約一０公分、寬約五公分之本件電擊器，外人實在難以看到所謂紅色燈光。許鳳瑩所證情節是否實在，不無疑義。原判決理由僅說明許鳳瑩既身穿外套，其對電流未有強烈感覺，並不違反常情，且其係處在極度恐懼及慌亂，未注意聽到、看到上訴人按壓本件電擊器「電擊功能鍵」所發出聲音及閃光，自屬可能等語，而未進一步究明許鳳瑩於第一審所證情節是否屬實，即遽予採取，為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查、採證違背經驗法則及判決理由不備、矛盾之違法。㈡上訴人於第一審或陳稱其於警詢時係依循詢問警員之意思為陳述，或供稱其有拿出本件電擊器，應該有電擊許鳳瑩等情，所述情節並非一致。原判決未敘明取捨之理由，率為採取上訴人所為不利於己之部分陳述，為不利於上訴人之認定，有判決理由不備之違誤。㈢上訴人之辯護人在原審具狀聲請傳喚證人許鳳瑩、 林怡斌 ，及囑託內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定以本件電擊器電擊人體之情形、調取銀行自動櫃員機監視錄影勘驗，應有調查之必要，並非難以或不能調查。乃原審竟以事證已臻明確，並無調查之必要為由，而未依聲請調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣原判決認定上訴人應成立累犯並加重其刑，但僅於判決理由中說明，而未於事實欄認定符合累犯規定之事實，有判決理由矛盾之違誤云云。
惟查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。⑴原判決審酌許鳳瑩於第一審之證述，佐以上訴人於警詢、第一審之供述及第一審勘驗筆錄等證據資料，不採上訴人於原審所辯情節，認定上訴人持用本件電擊器電擊許鳳瑩等情，已詳為敘明取捨證據所憑理由（見原判決第三至六頁）。以電擊器電擊人體所造成影響程度，與電壓、電流之高低及時間長短有關，並非僅在電壓之高低而已。本件電擊器雖標示電壓高達一八０萬伏特，但未必正確無訛，又電擊許鳳瑩之實際電流高低及時間長短，並非具體明確，未必會造成上訴意旨所指產生刺痛、燒灼感，進而身體無法自主、失去平衡，甚至昏厥之嚴重程度。則許鳳瑩於第一審證稱：伊遭電擊後暫時感到手、腳麻木，身體無法移動，電擊感覺持續大約二、三秒，身體麻木時間也是大概二、三秒等語（見第一審卷第八四頁），難謂與事理有違。至於許鳳瑩於第一審另證稱，其未聽到本件電擊器發出聲音，亦未看到發出閃光，但有看到紅色燈光等情，以其猝然遭到攻擊，不免十分恐懼及慌亂，並非絕無可能，不能逕認虛偽不實。原判決所為論敘說明，核與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查、採證違背經驗法則及判決理由不備、矛盾之違法。⑵上訴人於第一審雖供稱其於警詢時係依循詢問警員之意思為陳述，但同時陳稱詢問警員未以不正方法取供等情（見第一審卷第八九頁），不影響上訴人於警詢所為供述之證據能力，無從據為有利於上訴人之認定，原判決未敘明不採之理由，洵無上訴意旨所指判決理由不備之違誤可言。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請贅為無益之調查，並無違法之可言。上訴人之辯護人固在原審具狀聲請傳喚證人許鳳瑩（待證事實：許鳳瑩有無看到本件電擊器電擊之閃光？）、林怡斌（待證事實：林怡斌有無聽到、看到本件電擊器電擊之聲音及紅光、閃光？），及囑託刑事警察局鑑定本件電擊器電擊人體之情形、調取銀行自動櫃員機監視錄影勘驗（待證事實：本件電擊器電擊有無發出紅光、閃光？）（見原審卷第七二頁），但許鳳瑩於第一審已就上開待證事實證述明確（見第一審卷第九四頁），又勘驗本件電擊器電擊人體之情形，並非等同於許鳳瑩遭到電擊之實際情況，再不論林怡斌有無聽到、看到本件電擊器電擊之聲音及紅光、閃光，及銀行自動櫃員機監視錄影有無顯示本件電擊器發出紅光、閃光，均不足以推翻原判決所確認之事實，難認有調查之必要。原審未依聲請贅為上述無益之調查，已說明所憑理由（見原判決第八頁），並無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢刑事訴訟法第三百零八條規定，判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。有罪判決書將犯罪事實或其他與論罪科刑有關之事實記載於於理由欄，而未記載於事實欄，於法無違。原判決雖未於事實欄記載上訴人成立累犯之有關事實，然已記載於理由欄（見原判決第九頁），自屬適法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年九月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官黃瑞華法官許仕楓法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年九月二十四日
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