裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1129號刑事判決
裁判日期：民國99年03月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第1129號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳俊隆律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6259號），本院判決如下：
主文甲○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣貳拾萬元，及於判決確定之日起壹年內，向執行檢察官指定之公益團體、地方自治團體或社區提供肆拾小時之義務勞務。扣案之第三級毒品K他命捌包（淨重壹仟伍佰肆拾公克）沒收銷燬之，裝盛上開K他命之塑膠袋捌個，均沒收。
事實
一、甲○○明知K他命為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得販賣及持有，竟基於意圖販賣之主觀犯意，於98年3月11日下午6時許，在桃園縣○○鄉○○路○段麥當勞速食店前，以新臺幣(下同)10萬元之代價，向某真實姓名年籍不詳綽號「牛車」之成年男子購入K他命7小包，復收受該綽號「牛車」之男子所寄賣之K他命1大包，合計淨重1,63
1.18公克，而持有之，欲俟機販賣上 開愷 他命予不特定人。嗣於同年3月11日晚間11時14分許，為警在其桃園縣○○鄉○○路○段○○○號11樓B室居處查獲，並扣得上開K他命8包淨重1,631.18公克及分裝袋47個、壓板1個、行動電話1支、現金5,900元，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於本院審理時對本院提示之卷證均未爭執其證據能力，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本案以下認定事實所引用之證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於本院審理時自白不諱，核與證人林明城於偵訊中之證述相符，復有扣案之K他命8包、現場照片
7張、被告所有之行動電話1支、內政部警政署刑事警察局鑑定書1紙在卷可稽，是被告自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行可以認定，自應依法論科。
三、按意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責，最高法院90年度台上字第2046號、95年度台上字第3574號判決、96年度台上字第3859號判決意旨均足資參照。經查，K他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得販賣及非法持有，而被告於98年3月11日購得愷他命7小包，本欲供己陸續施施用，乃因真實姓名年籍不詳「牛車」寄放K他命1大包，始萌生販賣第三級毒品之意圖，進而伺機販賣等情，業據本院認定如上，是被告非以營利售賣之意圖而購入毒品，乃係臨時起意圖利販賣，且尚未著手於賣出之行為，是其行為該當意圖販賣而持有之構成要件，至為灼然。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，次按，意圖販賣而持有第三級毒品之罪，其法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科300萬元以下罰金」，其法定刑難謂不重，惟犯本條之罪者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所生之危害亦未必可等量齊觀，若於具體個案，逕行依法論處恐有情輕法重之嫌，且依其犯罪情狀處以有期徒刑即已足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合被告客觀之犯行與主觀之惡性二者，考量其情狀有否情堪憫恕之處，而適用刑法第59條之規定，再予酌量減輕其刑，以使個案裁判之量刑能斟酌至當，且符合比例原則。考本案被告所為，固合於本罪之構成要件無疑，惟此意圖販賣而持有毒品之罪，本應考量被告之行為態樣，以為適當之科刑。經查，被告甲○○犯罪所生危害實屬輕微，且犯後復已深切悔悟，知其所為非是，依其情狀，若處最低法定刑期之3年有期徒刑，猶稍嫌過重，處2年有期徒刑，即已足資懲儆，並可達防衛社會之目的，且屬適當。準此，本院認被告犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，為使本案判決量刑能臻適當，合於比例原則，爰依刑法第59條之規定，先酌量減輕其刑。復審酌被告意圖販賣而持有之愷他命，屬第三級毒品，對人體有莫大戕害，竟基於販賣之意圖而持有之，致生危害於國民身體健康及社會風氣，惟犯後坦承犯行，態度良好，悛悔有據，且表示願意捐款公庫20萬元及向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務40小時、兼衡其品行、智識程度、持有毒品之數量暨所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，且因有正當工作而自食其力，人格並不具反社會性，僅因一時失慮，致罹刑章，經此偵、審程序及刑之宣告後，自當知所警惕，而無再犯之虞，容允改過遷善之機會，是本院認上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑5年，以啟自新，惟被告應於判決確定後壹年內，向公庫支付新台幣20萬元，並於判決確定後壹年內向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供40小時之義務勞務。又此乃緩刑之負擔條件，如被告未遵循本院諭知之緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
四、扣案之第三級毒品K他命8包（送驗含袋毛重1660.03公克，驗餘淨重1540公克），係屬其備供販賣而持有之第三級毒品，而屬違禁物，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定宣告沒收之（上開毒品中因鑑定用罄部分，既已滅失，自無庸再予以宣告沒收）。又包裝前開第三級毒品K他命結晶粉末之包裝塑膠袋合計8只，因均屬被告所有，且為裝盛上開備供販賣之第三級毒品之用，故均屬供其犯罪所用之物，則應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至分裝袋47個、壓板1個、行動電話
1支，因無積極證據證明為供本案犯罪之用或預備供本案犯罪之用，現金5900元亦非交易所得，業經被告供陳在卷，故爰不宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第18條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第59條、第74條第1項第1款、同條第2項第4款、第
5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官王碩志到庭執行職務。
中華民國99年3月3日
刑事第十庭審判長法官江德民
法官華奕超法官黃鏡芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳孟君中華民國99年3月3日附錄本件論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。