裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年抗字第53號刑事裁定
裁判日期：民國108年02月27日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定108年度抗字第53號抗告人即受刑人 張恒誌 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國107年12月27日裁定（107年度聲字第1917號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：㈠附表一編號1之宣告刑有期徒刑3月，已繳納罰金新台幣9萬元，而執行完畢，惟原審竟仍與附表一編號2之宣告刑，合併定應執行有期徒刑7月，明顯有違誤；㈡原審就附表二各編號所示之宣告刑，定其應執行刑時，漏未將檢察官核發之107年度執肅字第1180號執行指揮書所載應執行之有期徒刑1年1月，合併納入一併定應執行刑，有漏未審酌之違誤；㈢另附表一、二所示之各罪，均係抗告人施用毒品沾染毒癮之病患性犯罪，具有反覆實施之特性，抗告人有濫用毒品傾向，此類行為偏差允宜多予矯治而非專以報應刑待之，故定執行刑時，責任非難重複之程度顯然較高，刑罰效果予遞減，始符比例原則，責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，故原裁定所諭知之刑度，顯屬過重，為此提起抗告，請求撤銷原裁定云云。
二、按裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，即謂與刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件不符，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至於該已執行完畢之罪刑，僅為檢察官執行其應執行刑時，應予扣抵刑期之問題（最高法院47年台抗字第2號及100年台抗字第968號裁定意旨參照）。查附表一編號1所示之罪的宣告刑即有期徒刑3月，固已經檢察官核發105年度執緝字第1000號（即105年度執字第4844號）執行指揮書執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，惟依上開最高法院裁定意旨之說明，已執行完畢之罪刑，仍符合刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件，玆經檢察官聲請與附表一編號2之罪的宣告刑合併定應執行刑，原審因而依刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑，核無違誤，抗告意旨以附表編號1之罪之宣告刑已執行完畢，指摘原審仍將之與附表一編號2之宣告刑定執行刑，顯有違誤云云，非有理由，此部分之抗告，應予駁回。
三、次按，刑事訴訟法第477條第1項規定，依法應定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。法院依據上開規定裁定定執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍，未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，自不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法。倘受刑人尚有其他應合併定執行刑之罪刑者，仍應由該管檢察官依上開規定另聲請法院裁定之。而受刑人或其法定代理人、配偶，亦得依刑事訴訟法第477條第2項之規定，請求該管檢察官聲請之。又刑法第51條之數罪併罰，係以合於同法第50條之規定為前提。至於檢察官就數罪中之何部分如何為定應執行刑之聲請，屬其職權之行使，除其聲請有不合法或違反一事不再理等情形，而應予全部或一部駁回者外，法院即應依其聲請而為定應執行刑之裁定，尚無審酌檢察官應為如何之聲請，對受刑人較為有利之餘地。至受刑人或其法定代理人、配偶，如認另有其他較有利於受刑人之定應執行刑方式，自得依刑事訴訟法第477條第2項規定，請求檢察官為該項聲請（最高法院101年台抗字第392號及105年台抗字第394號裁定意旨參照）。抗告意旨雖指稱原審就附表二各罪刑定應執行刑時，漏未將檢察官所核發之107年度執肅字第1180號執行指揮書所載應執行之有期徒刑1年1月，亦一併納入定應執行云云。惟查，上開檢察官核發之107年度執肅字第1180號執行指揮書，係就台灣屏東地方法院106年度簡字第2265號刑事確定判決，所判處抗告人犯施用第二級毒品罪，共四罪，所定應執行有期徒刑1年
1月部分之指揮執行，以上已經本院依職權調取上開刑事確定判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表等核閱無訛，而上開四罪之宣告刑，並未經檢察官納入合併於附表二之各罪，一併向原審法院聲請定應執行刑，此有檢察官所提出於原審法院之107年執聲字第1461號聲請書及其附表等附於原審卷可稽（見原審卷第1至11頁），上開台灣屏東地方法院106年度簡字第2265號刑事確定判決，所判處抗告人犯施用第二級毒品罪之四罪刑，既未經檢察官向原審法院聲請與附表二所示各罪刑一併定應執行刑，依上開說明，原審法院自不得超越檢察官聲請之範圍，任意擴張加予審理，擅自將上開四罪刑與附表二之各罪刑合併定應執行刑，故本件原審僅就檢察官所聲請之附表二各罪刑，審查並定其應執行刑，核無遺漏或違誤，抗告意旨指摘原審漏未將上開抗告人施用第二級毒品之四個罪刑，一併與附表二各罪刑定應執行刑云云，容有誤會，此部分之抗告，非有理由，亦應駁回。
四、末按，法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決意旨參照）。經查，本件抗告人所犯如附表一、二各編號所示之罪，先後均經判處如各該附表各編號所示之刑，並均確定在案，附表二部分，有得易科罰金與不得易科罰金之罪，亦經抗告人請求檢察官向法院聲請定應執行刑，符合數罪併罰定應執行刑規定，有各該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是原審法院依檢察官之聲請，分別就附表一各罪刑、附表二各罪刑，各別定其應執行之刑，且分別在附表一各罪、附表二各罪最長刑期以上，未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即未重於附表一所示各罪宣告刑、附表二所示各罪宣告刑之總和，且就附表二部分，亦已受內部界限之拘束（即附表二編號1至3部分之罪刑，曾定應執行有期徒刑
9月；附表二編號8至12部分之罪刑，曾定應執行有期徒刑
2年4月）。是原審法院就抗告人所犯如附表一所示各罪，定其應執行刑為有期徒刑7月；就附表二所示各罪，定其應執行刑為有期徒刑5年，即未逾越法律內部及外部界限之適法自由裁量職權行使，並無瑕疵可指，且均已斟酌附表一、附表二各罪中，有多罪係施用毒品之犯罪性質，而分別從輕酌定應執行刑。抗告意旨仍執其所犯多罪係反覆施用毒品之犯罪性質，指摘原裁定所定執行刑之刑度太重而不當云云，核非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國108年2月27日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國108年2月27日
書記官郭蘭蕙