裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年侵訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國107年08月29日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度侵訴字第16號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告0000-000000B
（現役軍人，真實姓名、年籍詳代號與真實姓名對
照表）選任辯護人 蕭能維 律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（105年度軍偵字第1號），本院判決如下：
主文0000-000000B現役軍人犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月。
事實
一、代號0000-000000B號男子（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）為現役軍人（104年11月4日入伍），其與代號0000-000000號之女子（姓名年籍詳卷，00年0月生，下稱乙女）為堂兄妹，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。因乙女之認知能力落於邊緣性智力接近輕度智能障礙水準，對於性交行為僅有表淺之認識，並無深入正確之理解，性行為的判斷能力、性自主決定之意思仍未健全，對性行為之本質、意義、後果之正確理解及表示意思之能力亦仍有缺損，且對於情境判斷力及應變能力不足，對於他人對之為性交行為，有不知或不能抗拒之情形。甲男因與乙女為堂兄妹，有所互動，知悉乙女上開身心狀態，竟基於乘機性交之犯意，利用乙女對於性交行為認知能力及自我保護能力均較常人低落之心智缺陷情形，於105年2月9日（農曆正月初二）過年期間，跟隨其父、姐（真實姓名年籍詳卷，下稱 丁男 、 戊女 ）返回乙女與乙女之父親、母親（代號分別為0000-000000A、0000-000000C，真實姓名年籍詳卷，下稱乙男、丙女）、乙女之祖母（代號0000-000000D，姓名年籍詳卷，下稱丁女）同住於高雄市仁武區之住處（地址詳卷，下稱上址）時，趁白天午後某時無人注意之時段，將乙女帶至上址3樓房間內，要求乙女自行脫掉褲子後，以陰莖插入乙女陰道之方式，對乙女為性交行為1次。嗣乙女於105年5月31日因稱肚子痛至就讀之國小保健室檢查，經保健室護士丙○○發現乙女肚子腫大（非懷孕）加以追問後，乙女告知前開情事，始經學校通報而查悉上情。
二、案經臺灣高雄地方法院檢察署（現更名為臺灣高雄地方檢察署）檢察官簽分暨高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官陳請臺灣高等法院高雄分院檢察署（現更名為臺灣高等檢察署高雄檢察分署）檢察長令轉臺灣橋頭地方法院檢察署（現更名為臺灣橋頭地方檢察署，下同）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、審判權之說明：按刑事訴訟法第1條第1項、第2項規定：「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰。」，是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。而軍事審判法第1條、第34條、第237條於102年8月13日修正公布，除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，其餘自公布日施行，即自102年8月15日施行。修正後軍事審判法第1條規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。非現役軍人不受軍事審判。」而所謂「戰時」，依同法第7條規定係指「為抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」因現時並無上述總統宣告作戰、或有戰爭、叛亂而宣告戒嚴，自非屬戰時。亦即，軍事審判法已修法將現役軍人在非戰時所犯陸海空軍刑法之罪，回歸普通法院依刑事訴訟法追訴及審判。查本件被告甲男於104年11月14日入伍，行為時為現役軍人，有其兵籍資料查詢結果在卷可參（置於侵訴卷一後附彌封袋內），所犯係陸海空軍刑法第76條第1項第7款妨害性主罪章之罪，依修正後之軍事審判法規定，即應依刑事訴訟法規定追訴、處罰，故本案由臺灣橋頭地方檢察署檢察官向本院提起公訴，本院依法自有審判權，合先敘明。
二、揭露身分之禁止：次按性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項規定，犯刑法第221條至第227條等性侵害犯罪，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。而所謂其他足資辨別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級，或工作場所等個人基本資料。故本判決為避免被害人之身分遭揭露，關於被告、被害人及被害人之父親、母親、祖母、國小級任導師、被告父親及二姐等人之姓名僅各記載代號，或各以甲男、乙女、乙男、丙女、丁女、陳○○、丁男、戊女稱之（真實姓名、年籍及住址均詳卷）。
三、證據能力部分：
(一)被告及其辯護人雖爭執乙女於偵查中之證述未具結，屬傳聞證據而無證據能力云云（侵訴卷一第49頁）。惟按證人未滿
16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法186條第1項第1款定有明文，此乃因證人年齡幼稚，不能了解具結之意義，故不認其有具結之能力。又對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，刑事訴訟法第187條第2項固定有明文，惟該規定旨在提示、督促證人，雖不令具結，但仍應為誠實之陳述，故如對於依法不得命具結之證人，能讓證人確已明白應據實陳述即為已足，不拘泥於必須完全告以條文之字句（最高法院106年度台上字第42號、103年度台上字第3903號判決意旨參照）。查乙女於偵查中未滿16歲，本即依法不得令其具結之人，又檢察官於訊問時有請心理師或社工在場協助訊問或陪同證人乙女，並於乙女作證前，已由心理師或檢察官告知請乙女據實陳述（軍他卷第3頁；軍偵二卷第48頁），雖未使用上開法條所規定之字句，然心理師或檢察官在未為實體事項詢問前，已藉與乙女建立關係或以日常生活事實舉例練習之方式，確認乙女已瞭解事實與謊言之區別，並告知乙女要誠實陳述，要說實話等情，應認檢察官於偵查中實質上已向乙女告知當據實陳述之旨，且本院於準備程序已徵得當事人及辯護人之同意，選任 孫蕾明 擔任司法詢問員（侵訴卷一第87至88頁），以專業之詢問技巧，參酌檢察官及辯護人事先所提出之問題清單加以修正，於107年7月26日本院審理時，在隔離室內，協助法院、當事人及辯護人詰（訊）問證人乙女，使當事人及辯護人在法庭內透過聲音影像相互傳送之科技設備，同步見聞證人乙女證述過程及內容，再給予當事人及辯護人詰問之機會，程序自屬適當且完整，揆諸上開說明，乙女於偵查中陳述自有證據能力，得以作為本件認定事實之基礎。被告及辯護人就此上開證據能力之爭執，難認可採。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，非許空泛指摘（最高法院106年度台上第75號、100年度台上字第652號判決意旨參照）。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。至所謂「顯有不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。又證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據；且刑案被告對證人之對質詰問，固為訴訟上之基本權利，惟是否詰問證人或與之對質，當事人應有處分權，如被告及辯護人未聲請傳喚證人到庭接受對質、詰問者，應認無意對該證人為對質、詰問，不生未予被告對質機會之問題（最高法院99年度台上字第8129號、107年度台上字第3001號判決意旨參照）。被告及其辯護人固爭執證人乙男、丙女、證人即學校護士丙○○於偵查中證述之證據能力，惟並未具體釋明該等證人於偵查中之證述，客觀上有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在妨礙其自由陳述之情況下所為，又查無證據足認上開證人於偵查中之證述有受違法訊問等顯不可信或其他不適當之情況發生，且證人丙○○、丙女在本院審理中均已到庭經檢察官、被告及其辯護人進行詰問（侵訴卷一第193頁至198頁、206至215頁），已足以保障被告之對質詰問權，另就證人乙男部分則未據被告及辯護人聲請傳喚（侵訴卷二第67頁），揆諸前開說明，自不生未予對質機會之問題。從而，應認證人丁男、丙女、丙○○於偵查中之具結證述，均有證據能力。
(三)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。除上開爭執部分外，本判決所引用之其餘傳聞證據，業經於審判程序依法提示，且當事人及辯護人對於該等證據之證據能力迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於105年2月9日即農曆大年初二返回其祖母家即被害人乙女住處過年之事實，惟矢口否認有何對乙女為性交犯行，辯稱：伊當日都是與親二姐戊女共同行動，期間除了外出購物外，即與二姐戊女玩五子棋後或睡覺，並未與被害人乙女獨處云云。辯護人則以：乙女年紀尚幼且有智能障礙，證述難認屬實，且被告於初二當日都與其姐形影不離，不可能和乙女有單獨相處的時間，故乙女指訴於上開時日遭被告性侵之情係屬無稽，乙女容係為獲重視、關懷，因不知事態輕重而說謊，乙女實際遭性侵時間應係105年2月26日畢業旅行結束後某日，而非105年2月9日農曆初二過年期間等語，為被告辯護。經查：
一、本件不爭執之事實：被告與被害人乙女為堂兄妹關係，被告於104年11月4日入伍後，擔任陸軍志願役士兵，為現役軍人；於犯罪事實欄所示之105年2月9日當時，被告仍屬18歲以上未滿20歲之未成年人，被害人乙女則為11歲之兒童；被告於105年2月9日（即初二）當日早上有確與其父丁男、二姐戊女一同返回被害人乙女與乙女父、母及祖母住處至當日下午離開等情，業據被告自陳在卷（警卷第1至2頁；軍他卷第28至29頁；侵訴卷一第83頁；侵訴卷二第68頁、152頁），核與證人即被害人乙女於偵、審之指訴情節相符（軍他卷第4至6頁；侵訴卷一第167至174頁、182頁），且證人即乙女之父乙男亦在偵查中證述：過年期間大哥有帶他的兒子（即被告）返家等語（軍他卷第13至15頁），證人即乙○○○○丁男、二姐戊女均於本院審理中證述：105年農曆春節初二當天早上，丁男有帶同子女即被告及其姐戊女一同返回乙女與祖母同住之上址住處，至當天下午丁男與戊女午睡完畢後才離開等語（侵訴卷二第27至29頁、42至44頁、51頁），核與被告前開供述情節一致，復有被告及乙女之代號與真實姓名對照表、全戶戶籍資料查詢結果附卷可參（見軍偵一卷之真實姓名對照表彌封袋）。此外，乙女於105年6月1日至高雄長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）驗傷，經檢查結果乙女之處女膜7、11點鐘方向疑似撕裂傷，有上開醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可稽（軍偵一卷末彌封袋內），亦為被告所不爭執（侵訴卷二第62頁）。故此部分事實，首堪認定。
二、茲就被告有無於前揭時、地，對被害人乙女為性交行為，依卷內證據認定分述如下：
(一)乙女之指證：⒈乙女於105年6月15日偵查中證述：
被告於前揭時、地，有以陰莖插入陰道之方式，對乙女為性交行為乙節，業據證人乙女於105年6月15日偵訊中證述：過年期間有一次哥哥（即被告）帶我去三樓，把門鎖上，直接把褲子脫下來，然後把他尿尿的地方放到我尿尿的地方；他尿尿的地方就是他的重要部位；（問：你家三樓有幾間房間？）（乙女在紙上寫3個房間）平時沒有人住，阿嬤住其中一個房間，最右邊有小夜燈的房間，（問：過年期間哥哥帶你去三樓的房間，是哪一個房間）（乙女手指圖畫上阿嬤住的那個房間，（問：你剛說哥哥把尿尿的地方放到你尿尿的地方，當時你有什麼感覺）（乙女在紙上寫：很痛），當時我有用叫的，用尖叫聲，然後他就跑出去了，因為我要叫爸爸；後來是沒有去叫爸爸，因為不敢叫，怕爸爸生氣；當時是早上，是過年的第二天；哥哥說不能跟爸爸媽媽講；後來有跟媽媽講過這件事，因為學校的護士阿姨叫媽媽帶我去看婦產科；哥哥對我作壞事那天，我只有脫褲子；是哥哥脫我的褲子；他脫我褲子時，我有反抗，我覺得怪怪的，哥哥脫我褲子時我沒有做什麼等語（軍他卷第18頁至第19頁）。
⒉乙女於107年7月26日本院審理中證述：
證人乙女復於本院審理時，經司法詢問員詢問後證稱：「（問：妳都如何稱呼在庭上的被告？）哥哥。（問：你是在什麼時候會看到被告？）過年的時候。（問：妳記得哥哥有沒有對妳做一些讓妳不舒服的事情？）（沉默搖頭不答）。（問：他每年過年都會去妳家嗎？）會。（問：有無曾經家人不在時，妳單獨跟他在一起？）沒有（乙女流淚）。（問：可否告訴我為何流眼淚？）不知道（問：可否說小學六年級過年時候有發生什麼事情？）（證人乙女啜泣搖頭，手掩眼睛哭泣不語）。（問：可否告訴我們哥哥有對妳做什麼事情嗎？）（乙女哭泣中，並搖頭）。（問：哥哥有對妳做什麼事嗎？還是你不知道該怎麼說？）我不知道該怎麼說。（問：還是哥哥有打妳嗎？）沒有。（問：可否跟我說和哥哥發生何事？什麼樣的事情？）（沉默）。（問：若聽不懂可以說聽不懂，但希望可以講真的發生在妳身上的事情，如果是不敢講可以讓我們知道嗎？）不敢講。（問：不敢講的原因是什麼？）（沉默）。（問：可否把哥哥對妳做的事情於人體圖上畫出來？）可以（乙女在人體圖上以紅筆圈出被告碰觸乙女生殖器部位）《見侵訴卷一第223頁》。（問：可否再畫出哥哥是用何部位碰妳的生殖器？）（問：乙女在人體圖上以綠筆圈出被告是用生殖器碰觸《見侵訴卷一第224頁》。（問：妳剛剛畫出哥哥用生殖器碰妳的生殖器，可否告訴我們是什麼樣的情形？是發生在什麼時間？）過年的時候。（問：那時妳念幾年級？）六年級。（問：哥哥做這樣的事情是在哪裡發生的？）我們家。（問：是在妳們家幾樓的房間或其他的地方？）3樓。（問：國小六年級發生的時候是有放假還是沒有放假？）放年假的時候。（問：是否記得你當時在家做什麼？）我本來在樓下看電視。（問：哥哥那時候在哪裡？）哥哥在樓梯間。（問：妳原來在看電視，怎麼會去3樓？）可以用寫的嗎（乙女當庭在白紙上書寫「哥哥叫我上去三樓的」《見侵訴卷一第228頁》）。（問：妳是自己上去三樓嗎？）自己上去，本來我弟弟要跟上來。（問：弟弟本來要跟上來，後來有沒有跟上來?）沒有。問：(妳到三樓時有發生什麼事情嗎？）可以用寫的嗎（乙女當庭在白紙上書寫「哥哥把他的重要部位放在我的生殖器官」《見侵訴卷一第229頁》）。（問：妳上三樓後，妳剛寫說哥哥用生殖器碰妳的生殖器，是否如此？）（乙女點頭）。（問：妳那時候穿什麼衣服跟褲子？）HelloKitty的衣服、牛仔褲。（問：哥哥對你做那件事情的時候你有脫褲子嗎？）有。（是誰脫的？）自己脫褲子。（問：這件事情妳有跟誰講過嗎？）有，國小的護士阿姨和教官。（問：妳那時有跟家人說嗎？）國小的時候有跟媽媽講。（問：妳第一時間是跟校護說的嗎？）對。（問：妳怎麼跟他們說的？）本來要去護士阿姨那裡擦藥，然後護士阿姨就問為什麼妳肚子那麼大，教官就慢慢的靠過來跟我說有沒有男生碰妳的生殖器官，我跟教官說有，護士阿姨就說要叫媽媽帶妳去看醫生。（問：媽媽何時知道這件事情的？）國小六年級下學期。（問：是校護跟媽媽說的還是妳自己跟媽媽說的？）學校護士阿姨叫媽媽帶我去看醫生，媽媽就帶我去看醫生，那時媽媽問我說妳的肚子為什麼那麼大，我就說有人把生殖器放在我生殖器，媽媽就生氣了。（問：妳剛開始說妳在一樓客廳看電視，是如何上到三樓的？到三樓之後發生何事？）可以用寫的嗎（乙女當庭在白紙上書寫「白天我弟弟來要上去然後哥哥叫弟弟不要上去，哥哥叫我上三樓的，我自己脫褲（以注音書寫）子。短袖短褲（以注音書寫）他用生直（生殖）器官放進去我的生直（生殖）器官」《見本院卷一第232頁》）。（問：妳到了三樓哥哥有無說了什麼或比什麼動作，妳會知道自己要脫褲子？）可以用寫的嗎（證人以紙筆寫下「哥哥說叫我把褲（注音）子脫（注音）掉」《見本院卷一第
233頁》，且說不能講）。（問：哥哥那時叫妳把褲子脫掉，妳那時沒有問他為什麼要脫掉嗎？）對。（問：對的意思是說沒有問為什麼嗎？）嗯，沒有問。（問：哥哥叫妳脫褲子時，為何沒有做其他表示？）沒有。（問： 阿亮 哥哥叫妳脫掉褲子，妳也沒問為什麼，那時有無覺得怪怪的？）有。（問：是覺得怎麼樣怪怪的？）（搖頭）。（問：妳那時有覺得怪怪的，有無尖叫或說不要？）沒有。」等語（侵訴卷一第158至188頁）。
⒊乙女證述之憑信性：
①乙女就於105年初二白天、在上址住處3樓房間內，被告有對
之為性交行為之時間、地點、過程等基本事實，指述尚屬具體明確，且於105年6月15日偵查中及107年7月26日本院審理中之證述情節均大致相符。衡以乙女於案發當時為就讀國小六年級之資源班學生，迄於前揭偵查及本院審理中作證時均仍尚屬稚幼之齡，又乙女經鑑定結果認知能力落於邊緣性智力接近輕度障礙水準，有高雄市立凱旋醫院及長庚醫院精神鑑定報告書在卷可參（軍偵二卷彌封袋；侵訴卷一第89至98頁），故依其年齡、智力，對性行為之理解尚屬有限，倘非親身經歷，自難以詳述被告對其為性交之時間、地點及動作過程等具體被害情節，並於前揭各次臨場接受訊問時為上開證述一致。且依證人乙女指訴之案發時間、地點為「105年農曆過年第二天」（大年初二，即105年2月9日）、「上址住處3樓房間內」，而參酌被告亦自承該初二早上有與父親丁男、二姐戊女一同返回上址乙女及祖母住處至下午才離去之情（侵訴卷二第68頁），及於當日返鄉過年期間丁男、戊女均有在上址二樓午睡，乙女則外出上班不在家，家人均在上址一樓或二樓等情，乃據證人丁男、戊女證述在卷（侵訴卷二第27至29頁、第33頁、39頁、42至44頁、51頁），復依證人乙男在偵查中證述：過年期間有一天中午12時許我有去老婆那裡幫忙，到下午2、3點才回家，其他時間我都在二樓房間或家門口，也有出去買飯回來吃等語（軍他卷第13至15頁），證人乙女於偵查及本院審理中證述：過年期間我在上班；住處是透天二層樓，三樓加蓋原本是婆婆（即乙女祖母）房間，案發時她已搬至一樓，三樓有3間空房，最後1間有床組的就是我婆婆（乙女祖母）原來的房間等語（軍他卷第10至11頁；侵訴卷二第214頁），另觀諸乙女上址住處照片顯示：該住處3樓鐵皮加蓋之房間其中確有乙女祖母之原本房間，並擺放有床組及小夜燈，有上開勘查現場照片在卷可參（軍偵一卷彌封袋），足見被害人乙女所指述之上開案發時間雖為過年返鄉期間，但出入親族多有外出或午後入睡休憩之情，且其所指述被害地點之該址住處3樓其祖母原本房間內確擺放有先前留下之床組，亦為親族罕至之處，確有發生性侵案件而不被他人察覺之可能性。
②再者，衡酌乙女與被告為堂兄妹關係，案發前親族均和被告
往來互動正常，為家族親屬關係，素無仇怨，且乙女並未表示對被告有何不滿情緒，甚有仰慕之情，業據證人乙女及乙女就讀小學之護士丙○○、輔導主任丁○○證述在卷（軍偵二卷第60頁；侵訴卷一第197頁；侵訴卷二第57頁），亦有長庚醫院精神鑑定報告書附卷可考（侵訴卷一第97頁），可見證人乙女並無誣指或編造情節陷害被告之必要；而本案乃因乙女肚子脹痛至學校保健室，經學校護士詢問後，乙女方告知上情，足見乙女自始從未刻意主動向他人陳述遭性侵害之過程，益徵證人乙女之指證並非出於誣陷被告之意。況乙女於本院審理中作證時當司法詢問員問及有關被告本案犯行情節之際，可見乙女情緒波動起伏甚大，多次掩面哭泣，甚不願主動開口回答，而必須以書寫之方式方能回答問題，核與一般性侵受害人因該受害而飽受委屈、感受壓力，且因回想案發過程以致產生強烈情緒反應而伴隨哭泣等情相當。又乙女於105年6月1日前往長庚醫院驗傷結果，確受有「處女膜7、11點鐘方向疑似撕裂傷」之情形，業如前述，且乙女於驗傷當時亦自述「今年過年期間，堂哥將其拉至房間，並將生殖器官放入其陰道內，事後威脅不能將這件事告訴外人」等情，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（軍偵一卷彌封袋內），故認證人乙女所述被告於前揭時、地對之為性交行為乙節，非屬無稽。此外，乙女於偵查中送由凱旋醫院鑑定其證詞可信度，鑑定結果亦認乙女：「對於此事件的陳述於第一次減述筆錄及第二次會談及心理衡鑑時的回答皆為一致，目前判斷證詞是可信的。」等情，有凱旋醫院105年8月30日高市凱醫成字第10570000000號函所附之精神鑑定書在卷可參（軍偵二卷第14頁）。據上，足認證人乙女前揭指述情節，應係出於親身經歷所為之記憶描述，並非憑空虛構，當屬有據。
(二)其他補強證據：又性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人二人在場，或不免淪為各說各話之局面，故法院於判斷幼童陳述時，尤應慎重。特別是被害幼童對於犯人之識別（特徵、關係）、犯罪及案發經過（時間、地點、環境、方法、反應等）之認識、記憶是否正確，陳述（含指認）過程有無受不當暗示、誘導之污染等重大瑕疵。必要時，更可囑託相關專家或機關（構）鑑定幼童陳述之真實性，以為補強。幼童前後陳述如出現與主要犯罪構成要件事實具有關聯性之不一致或矛盾情形，並應查明其不一致或矛盾之原因（單純因心智發展不足而無法為完整或準確陳述、再度受害之恐懼、害怕受處罰、自責、對性產生之反感、擔憂同儕異樣的眼光或因報案後來自親人之不當壓力或指導）；對照幼童之成長經驗、品格、案發後之身心狀況（行為、情緒、創傷）表現，依經驗法則、論理法則審慎決定幼童證言之可信度。再整合被害人以外之人（如幼童之父母、家屬、老師、同儕、案發後與被害人接觸之警察、社工、心理、衛生等相關人員）關於與被害幼童指證被害經過具有關聯性之陳述（發現、報案、指認、筆錄製作等過程、被害人身心狀態）、被告於案發後之反應（道歉、和解）、醫療、輔導紀錄及鑑定報告等間接或情況證據，據以補強被害幼童之證言之可信性；再者，所謂補強證據，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其他證據相互印證結果，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之（最高法院103年度台上字第1626號、106年度台上字第3183號判決意旨參照）。茲就本件之其他補強證據，分述如下：
⒈證人丙○○於偵查及本院審理中之證述：
①本件發現經過，業據證人即乙女當時就讀國小之保健室護士
丙○○於偵查中證稱：因為當天乙女穿比較緊的衣服，顯得肚子很大，我就問乙女生理期有無來過，因為他的智能比較不足，我先問他下面有無流血過，乙女楞了一下，說寒假時有流過一次血，之後就沒再流過血，只有那一次，我問她會不會想吐、肚子會不會漲漲的，他說有時會，我再問她有無其他人把男生尿尿的地方放在你尿尿的地方，她一開始臉色整個不對，支支吾吾，眼神飄忽，我覺得乙女好像想講又不能講的樣子，我就又再問一次，乙女才說有，我問那時你覺得怎麼樣，乙女說很痛，說穿褲子時很痛，因為有血，我問那男生是誰，乙女說是家裡的大哥哥帶他到阿嬤的房間，大哥哥就把他尿尿地方放在乙女那邊，我問乙女那個大哥哥是誰，乙女就說是 阿伯 的兒子，我跟乙女說不能亂說，乙女說他沒有亂說，因為此事要通報校安，後來學務主任、輔導主任、衛生組長、校長、我及乙女有在校長室開會，把門關起來再問一次，乙女的回答還是一樣，當天我有跟乙女母親丙女聯絡請丙女帶乙女去驗孕，隔天早上丙女拿藥包給我看是小兒科的，我認為丙女應該是不相信乙女所述，後來社工就跟丙女勸說，才一起帶乙女到醫院驗孕；乙女始終都說是他們家大哥哥把尿尿的地方放在她尿尿的地方，乙女智能有點不足，但是針對上述內容，她前後所述均一致等語（軍偵二卷第27至28頁）。
②證人丙○○嗣於本院審理時證稱：當天乙女穿的比較緊，肚
子凸起，感覺有異，我就先問乙女有無來月經來過，她說她有來過一次就再也沒有來，只有過年那次有紅紅的，我追問之下，乙女說過年時哥哥回來把她叫到阿嬤的房間，用他尿尿的地方放在乙女尿尿的地方，很痛，很快就結束了，後來她穿褲子上去，她阿嬤幫她洗衣服時，有問褲子為什麼紅紅的；當天我馬上把乙女帶到校長室去，在場的有校長、輔導主任、乙女導師等人，然後請乙女再講一遍，我們都沒有引導她，當時問她哥哥是誰，乙女說是阿伯的小孩，沒有說「堂哥」兩個字，直到我們啟動通報之後，乙女才說是堂哥的；乙女當時只有說是阿伯的兒子把尿尿的地方放到她尿尿的地方，沒有講到其他人，講話過程中沒什麼反應，很平靜的敘述這件事情等語（侵訴卷一第192至197頁）。
③依證人丙○○上開證述，就本案發現經過乃在保健室發現乙
女腹部隆起，經其追問下，證人乙女方告知前開於過年期間遭被告為性交行為等節，始終證述如一，足見證人乙女前揭指訴情節乃在他人追問下，乙女始被動陳述案發過程，且乙女並無遭受暗示誘導或污染情事，乃出於自由意志所為之陳述，又乙女當時除被告外，亦未曾指訴他人有對之為性交情事。至證人丙○○雖於本院審理中證稱乙女當時情緒尚屬平靜云云，而與其偵查中證述乙女當時欲言又止、眼神飄忽等語不符；然其亦同時證稱關於本案情節於偵查中記憶較為清晰，於本院審理中作證時因已歷時良久，故就部分細節有所遺忘等情（侵訴卷一第198頁），故應認就乙女訴說本案事實經過之情緒反應，應以丙○○於偵查中之證述記憶較為鮮明，而為可採。
⒉證人丁○○本院審理中之證述：
①證人即乙女就讀國小之輔導室主任丁○○於本院審理時亦到
庭證稱：當初是因為乙女的肚子看起來有一點隆起，學校發現此事後，認為有異，會同校長、導師等人一起到校長室瞭解情況，經我們詢問結果，發現阿伯的小孩對乙女作了有侵入性的動作，當下我們處理的方是就是作校安通報，由社工介入處理後續事宜；當時我們發現乙女肚子有隆起，懷疑乙女有懷孕情形，詢問乙女有無不認識的人或其他人對其作侵入私處的動作，乙女有清楚交代是阿伯的兒子，到樓上，並用他的下體進入乙女的身體；輔導過程中乙女始終都是說是阿伯的兒子，社工詢問時，乙女也是這樣說；乙女是我們的特教學生，學習上較正常小孩落後，對於事情的表達陳述方面會比較簡單一些些；事發前及事發後我們都有教導遇到不喜歡的事情要如何應變，也曾教過性騷擾防治課程，但不確定乙女有沒有完全認知、理解，學校有教應變，但她可能不能認知；在問她的過程，乙女感覺好像懵懵懂懂，不是很清楚，但過程會跟我們講；乙女若是捏造騙我們的話，不可能第一次、第二次講的內容都是一樣，包括社工問的時候內容也是一樣，依乙女的學習狀況不可能說一樣的話；發生這件事之後，乙女有講說在家浴室清洗褲子的過程，乙女好像也感覺無助，不知道要跟誰講，也沒有人主動幫忙她，所以這件事才會拖了很久之後，在無意間追查出來這樣的狀況，並加以通報等語（侵訴卷二第54頁至第59頁）。
②上開證人丙○○、丁○○證稱有聽聞被害人乙女告知被告曾
對之為性交行為等情，固屬傳聞證據，而不具補強證據之資格；惟證人丙○○、丁○○就其等親自見聞乙女在校陳述案發經過之情緒表現為「神色有異、支支吾吾、眼神飄忽、想見又不能講、懵懂無助」，以及乙女當時均未曾提及有他人對之為性交行為等情，俱與乙女所指證之被害事實具有關聯性，且與卷附乙女之國小輔導資料紀錄表及輔導事件紀錄勾稽相符（侵訴卷一第19至28頁），自得作為補強證據。本院參酌證人乙女於本案案發時之年齡年僅11歲，適值幼童銜接青春期之年紀，且依其智力落於邊緣性智能接近輕度智能障礙水準，對於他人對之為性交行為等隱私事項，本屬似懂非懂之際，且所指訴對象又為家族兄長，若將實情說出恐未能獲得親族間之關懷，反破壞家族原本之平和關係，糾結在該親族人情壓力下，不難想像乙女對此實有難言之隱，自難於事發後立即告知親人，亦不知如何處理因應，適因故經學校護士及輔導主任、社工追問下，始勉為啟齒、吐露上情，且均以簡單生活用語描述，並未使用超過其能力或生活經驗之複雜語彙情節，並於訴說被害事實時表露出「神色不安、難以啟齒、承受壓力、懵懂無助」等情緒反應，甚於事隔數年後在本院審理中經司法詢問員問及遭被告性侵情節時，仍當庭流淚啜泣、情緒激動難平（侵訴卷一第163至164頁），顯見乙女前揭所述應屬其親身經歷之事實無訛。
(三)被害人乙女因心智缺陷而處於不知或不能抗拒之情形，被告對此亦有所知悉：
⒈乙女平日認知應變情形即較屬低落：
乙女固於偵查中證稱：被告為性交行為當時其有所尖叫或反抗云云，但卻無法描述反抗之具體作為為何，僅證稱覺得怪怪的等語（軍他卷第8頁）；嗣乙女於本院審理時又改口證稱：當日是自己脫的褲子、並未詢問為何被告要叫乙女脫褲
子、當時亦未尖叫抗拒等語（侵訴卷一第172頁、第185頁至第189頁），就其當時究竟有無尖叫反抗或積極對外求援乙情，所述前後不一。再由上開證人丁○○之證述，亦可知乙女之認知能力確較同齡一般人落後，在校雖然有教導性行為之基本知識，但因乙女認知吸收及應變能力尚屬有限，故對於性交行為之意義、理解及應變能力均較為薄弱，故遭遇本件性侵時，仍處於懵懂無助之情形，此由證人乙女於本院審理中證述：「（問：小學六年級時老師有無跟妳們解釋什麼叫性交？）不知道。（問：什麼叫男生的生殖器放到女生生殖器裡面？）不知道。（問：照妳剛剛所述哥哥把他的生殖器放到妳的生殖器裡面，妳知不知道這叫性交？）（乙女沈默）（問：現在知道嗎？）現在知道。（問：那時候知道嗎？）那時候不知道。（問：妳知不知道性交是男生跟女生在一起生小baby的過程？）不知道。（問：是當時不知道還是現在不知道？）現在不知道。」等語（侵訴卷一第189至190頁），尤見明顯。另證人即乙女當時就讀國小之班導師陳○○亦於本院審理中到庭證述：乙女辨識能力及日常行為、交談與正常小孩有一點點差異，但差異不是很大；她的心智能力比同學低一點，其他表現還可以；國小六年級的女生，護理師都會給予衛生教育，包括衛生棉如何使用，不能讓人家碰，什麼情況下男生讓妳感覺不舒服就要說不；乙女感覺比一般人弱很多，如果遇到困難就坐在地上哭，沒有辦法採取積極回應；乙女對於不喜歡或不要的東西有時懂得拒絕，有時又好像不會，不一定能拒絕，這方便感覺她比一般人弱等語（侵訴卷一第202至204頁）。依證人乙女、丁○○、導師陳○○之上開證述，足見乙女在智力及認知方面較一般同齡之人略為弱勢，且對外完整表達及處理問題之應變反應能力亦均較為低落，已難認乙女當時得以充分知悉性交行為之意義或表達不同意而為堅拒之行為。
⒉依鑑定報告，亦認乙女對於性交行為處於不知或不能抗拒之情形：
①又被害人乙女於偵查中經送高雄凱旋醫院鑑定，鑑定結果認
其證詞具有可信性，業如前述，另就乙女之心智狀態及理解表達能力部分，該鑑定結果則認：「案主心智能力可能落在輕度智能障礙範圍；案主口齒清晰，可聽懂問題，能以口語回答問題，可以正確分辨『真的』和『假的』，當案主知道詢問者說錯時，會說『說錯了』，對於自己不知道的事會說『不知道』。關於自己生活事件之描述，案主可使用簡短的句子說出事件的片段，但無法自行依時序說明事件發生的經過，需給予時序提示，例如：早餐吃什麼、吃完早餐後發生什麼事，才能依序說出發生過的事件片段，且無法詳述事件經過細節。理解能力可，表達能力需給予提示後方可簡短回答；另案主表示有時會因「被哥哥用尿尿的地方用我的尿尿的地方」事件而睡不著，但是在吃飯、看電視及寫功課時不會想到此事件，案主亦表示自己不會怕阿亮哥哥，還會跟他玩。案母表示上週進行減述筆錄回家後，案主的吃睡狀況可，且沒有出現特別行為。此次收集之資料中，未發現足夠資料支持案主符合創傷後壓力疾患(PTSD)之診斷。」。並在建議中提及「案主之性知識學習及周全性不足，受到其發展遲緩智能不足的原因，家庭環境支持及功能薄弱亦為影響之因素」，此有凱旋醫院之上開鑑定報告書在卷可參（軍偵二卷第3頁至第15頁）。
②嗣於審理中經本院囑託長庚醫院就乙女為精神鑑定，鑑定結
論認：「整合會談資訊及心理衡鑑結果顯示，乙女認知能力落於邊緣性智力接近輕度智能障礙水準，會談中乙女因擔心會對堂兄不利，因此避談事件經過，須經旁敲側擊才願意表達部分資訊，但提及事件相關之情緒感受，仍停留在較為表淺的陳述，例如害怕大人生氣、怕自己會被罵，而無法詳述自身感受。乙女於會談時有哭泣及沮喪之情緒反應，但無持續性明顯情緒困擾或再度體驗、持續逃避創傷有關刺激或持續警醒度增加之症狀，同時該事件對其社會生活、職業及人際互動也無明顯損害，其症狀表現未符合適應障礙症或其他精神疾病。另乙女目前智力水準落於邊緣性智能，精神狀態檢查則未發現有明顯精神病症狀。在事件發生前後，情緒狀態及生活功能並無明顯改變，依本次心理衡鑑結果，或可部份推估當時之身心障礙情形。又乙女對性相關的知識與了解主要來自學校性教育課程，但因為本身認知能力不足，對何謂性行為、性交等狀況一知半解，僅有表淺的認識，而無深入正確的理解述，因此目前乙女對性行為的判斷能力、性自主決定之意思仍未健全，對性行為之本質，意義，後果正確理解及表示意思之能力亦仍有缺損；由乙女自述及筆錄資料，乙女對於加害者具仰慕之情，且對性侵害行為本身未有完全理解，當時雖對此侵害行為在心理上不喜歡，但行為上卻未明確表達抗拒或呼救。綜合上述評估資訊，乙女對性交意思不清，情境判斷力和自我保護策略運用顯有不足，確可能在面對性侵害行為時，有『不能或不知抗拒』之情形」，亦有長庚醫院107年6月7日長庚院高字第1070633065號函所檢附之精神鑑定報告書在卷可稽（見本院卷一卷第89頁至第98頁）。
③綜上所述，乙女因上開心智缺陷情形，對於性交行為之認知
能力較常人不足，而無法理解或同意性交之能力，在面對性侵害行為時，已達不知或不能抗拒之程度，應可認定。又乙女於會談時確有出現因此哭泣及沮喪等情緒反應，並擔心下次會遇到同樣的事情，業據凱旋醫院之精神鑑定書及長庚醫院之精神鑑定報告書記載在卷（軍偵二卷第7頁；侵訴卷一第97頁），就乙女此等創傷後情緒反應，自不能忽視，若非乙女確有遭受被告對之為性交行為，當無為此擔憂害怕之必要，亦不致在鑑定及本院審理時仍有上開情緒波動起伏，益徵乙女指述情節屬實。至乙女雖未達創傷後壓力疾患或有顯著精神症狀之程度，惟自上開鑑定書中亦可推知此容與乙女之心智缺陷有關（軍偵二卷第15頁；侵訴卷一第97頁），因其身心道德尚在發展中使然，故不能以此而為有利被告之認定，附此敘明。
⒊被告主觀上應知悉被害人乙女乃心智缺陷之人：
依上開被害人乙女鑑定結果，及證人丁○○、陳○○之證述內容，足認被害人乙女智力程度屬邊緣性智能接近輕度智能障礙範圍，認知、理解及反應能力較同齡之人為弱，且言語用字亦較常人相對簡單，口語表達、人際互動及問題解決能力欠佳等情。再參以被害人乙女於本院審理中對於所問問題之問答情形以觀，乙女雖對於語言理解及口語應答均屬正確清晰，然多僅以簡單短句溝通回答，無法自行一次完整陳述案發細節，遣詞用字亦較諸同齡之人有限等情，足見乙女上開認知及應變能力較常人為低之情形，應可由外觀言談或舉止應對中加以查悉。而被告與乙女為堂兄妹關係，彼此曾有互動等情，業據證人丁男於本院審理中證述在卷（侵訴卷二第36頁），被告並自承每次回祖母家時，乙女跟她弟弟都會抱著我的身體，一直叫哥哥，但我都會想要掙脫，因為乙女身上髒髒的；乙女跟她弟弟都喜歡與我互動，會像抱樹一樣抱我，但我不會主動抱她們，因為她們身上臭臭的等語（警卷第1至2頁；侵訴卷二第68頁至第69頁）。可見被告因與乙女間為堂兄妹之親屬關係，且曾與乙女間有所互動，對於乙女上開心智狀態應有所察覺知悉。從而，被告應得知悉被害人乙女有上開心智缺陷之情形，仍予利用，而對乙女為性交行為一情，亦堪認定。
(四)被告辯解不可採之理由：⒈辯護人雖以被害人乙女於案發時年紀尚屬稚幼，囿於稚齡兒
童之證述多有說謊之可能性，而主張乙女所述性侵被害情節非屬實情，且乙女曾向乙○○○○丁男告知畢業鋁後結束後返家之際遭怪叔叔性侵之情，故本件乙女實應於畢業旅行後另遭他人性侵云云。惟稽之證人乙女在本院審理時與司法詢問員問答過程中，對於人體生殖器官等部位均能對應在人體圖上圈出（侵訴卷一第167至168頁），且能明確回答案發當時之就讀國小年級及案發時間地點、現今年度（侵訴卷一第
168至169頁），且就本件案發時間、地點於105年6月15日偵查中及本院審理中之前揭證述均始終一致，亦與證人即乙男、丙女、丁男、戊女所述案發當日上址出入及日常使用情形相符，業如前述，足見乙女確得清楚記憶本件性侵事件之時間、地點、對象等基本情節無疑，應無混淆誤認之虞。至證人即丙女及陳○○雖於本院審理中證述乙女有時會有講話反覆、真假夾雜之情形；然此容係針對乙女之日常生活小事而言，例如聯絡簿為何沒簽名、衣物換洗與否等事項（侵訴卷一第201頁），尚難遽此認乙女虛偽陳述之人格特質，亦難以此推認乙女對於遭被告性侵一節，所述亦有不實。況以乙女之心智狀態，若有說謊或虛偽陳述，破綻當至為顯明，此由丙女於本院審理中證述：「（問：乙女有無說謊被發現不敢承認繼續說謊然後圓謊的狀況？」她沒有圓謊過，因為都會被我們戳破」等語（侵訴卷一第209頁）即得觀之，而證人乙女竟能就遭被告性侵之始末情節，前後陳述一致，亦無有何違背邏輯或論理法則之處，所述應有憑據。又乙女雖於105年12月1日偵查中及本院審理中另證稱：於國小畢旅結束返家途中，遭怪叔叔拿槍指著頭，以腳踏車載至怪叔叔家中對之性交，該怪叔叔事後上網查得被告姓名，拿槍脅迫乙女誣指為被告所做云云；惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其所述全部均不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。依證人丙○○、丁○○於本院審理中之證述，被害人乙女 向渠 等陳訴被害情節時，始終均稱是過年期間遭「阿伯的兒子」性侵害，未曾提及有怪叔叔對其性侵之事，且依乙女第一次於偵查中及接受早期鑑定時之所述被害情節，亦未曾提及另有他人對其性侵之情事，再參酌乙女就讀國小之輔導事件紀錄記載：「於105年6月17日，社工觀察表示6月15日案主做完第一次早期鑑定，於檢察官訊問時，社工觀察家中祖母會擔心堂哥會受法律制裁且影響工作，給予案主及案主家長壓力，希望不要追究」等語，及被害人乙女之祖母於105年6月15日偵查中檢察官訊問時確有當場下跪請求檢察官勿起訴被告之情，有檢察官勘驗筆錄在卷可參（軍偵二卷第17頁），足見被害人乙女確因說出遭堂哥即被告性侵一事而飽受家族責難壓力。則乙女嗣後改口聲稱其係於畢旅返家後遭怪叔叔性侵，而避談上開過年期間遭被告性侵之情，是否因害怕承受親族壓力所致，甚有可疑。又由乙女描述遭怪叔叔性侵害之情節過程以觀，例如怪叔叔不認識被告，卻上網胡亂輸入被告名字，並要求乙女對外宣稱是被告所為（軍偵二卷第58頁）；乙女於第二次偵訊時證稱是依老師指示改走另一條路回家，途中遇到怪叔叔；然於本院審理時卻證稱是回家後才於家門口遇到老師，依老師指示把染血的褲子丟在水溝，媽媽返家後僅詢問為何會流那麼多血，卻未加擔憂或報警處理，隨即要乙女去洗澡等節（侵訴卷一第179至180頁），可見乙女所描述遭怪叔叔性侵之過程情節，非但前後矛盾，且其所述該怪叔叔上網查得被告資料後、無故要其誣陷被告、及師長或家人見及其流血之反應，亦與常理及經驗法則不符。況乙女雖於本院審理中證稱其當時就讀之國小導師有目睹其流血情形，並要求乙女立即將褲子丟棄云云（侵訴卷第179頁）；然乙女國小導師陳○○於本院審理中作證時卻度然否認有見聞乙女上開沾血之情事（侵訴卷一第202頁）。因此，乙女上開改口證稱其乃遭怪叔叔性侵害等節，恐係擔憂自己為此受到家人不當責難使然，且依其此部分前後所述情節，亦多有矛盾之處，內容荒誕無稽，實難採信。
⒉另被告雖提出被告父親訪問乙女關於遭該怪叔叔性侵情節之
錄影光碟在卷供參，然經本院勘驗上開錄影光碟，勘驗結果顯示：該錄影內容主要是由被告父親發問，問題中多已預設答案，乙女被動附和回答，且神情自然，略帶笑意，有上開勘驗筆錄在卷可參（侵訴卷一第83頁至第87頁），堪認被告父親與乙女之上開訪談乃屬明知故問，多由被告以誘導方式發問，於未得到乙女之回答前即已預先得知解答、並預設答案於問題之中，逐一引導乙女依其所預設之答案回答（如影片一開始乙女即表示「又要重講喔？」、乙女尚未提及槍枝前，被告父親即問：「後來是怎麼拿槍指著你的頭？」乙女僅問答：恩，被告父親又問：「叫妳把什麼脫掉？」，乙女稱：把褲子脫掉，被告父親問：「然後他自己就把褲子脫掉就對了？」、「然後就對妳作那種事情？是不是？」、「妳有去找老師嗎？」、「老師看到你全身都是血？」、「看到以後，他就叫妳把褲子丟」等語」），顯然在錄影前即有預設答案套招之情形，故乙女於光碟中所述內容，恐有遭不當暗示、誘導或污染之虞。另參酌證人即被告父親丁男雖於本院審理中證稱：乙女曾帶其去找兇手，在高雄市仁武區那裡有個溪邊附近，但其沒有仔細看，因為乙女要其不要看，那個人有槍云云（侵訴卷二卷第35頁）；然一般遭受性侵之被害人，家屬對於找出加害者理應不遺餘力，尤以丁男身為乙○○○○，更應積極找出真兇藉以洗刷被告清白，然丁男卻證稱當時並未仔細察看乙女所指該怪叔叔所在地點，態度甚為消極淡然，此與常情即屬相違。況乙女與丁男僅為伯姪關係，亦未同居一處，且男女長幼有別，則乙女何以將所謂遭怪叔叔性侵等私密情節，全盤告知父執輩之丁男，卻未曾於案發時對於師長或母親提起，亦與常情不合。況酌以乙女於接受鑑定及本院作證時，當詢問關於被告本案犯行之問題之際，均當場難過哭泣，甚不願主動開口回答，而必須以書寫之方式方能回答問題，業如前述，且證人丁男於本院審理中亦證述：其曾詢問乙女遭被告性侵一事，乙女於陳述時亦有哭泣等語（侵訴卷二第40頁），相較於此，乙女提及所謂遭怪叔叔性侵情節時，心情則較為輕鬆，多願主動說明，甚於上開錄影光碟中乙女陳述遭所謂「怪叔叔」加害情節時尚略帶笑意，兩者態度迥異。衡情乙女若非確實經歷遭被告性侵一事，當不致於上開陳述遭被告性侵時，多次出現哭泣難過等創傷情緒反應；又反面而言，若乙女係遭所謂怪叔叔性侵者，則當難以於問及遭怪叔叔加害情節時，顯露出輕鬆、愉悅之神情。故本件應認乙女於第一次偵訊時及本院審理中證稱遭於過年期間遭被告性侵一情，較為可採；乙女嗣改稱係於畢業旅行後遭怪叔叔性侵，且怪叔叔無端要求乙女稱是被告所為云云，容係出於親族壓力或指導使然，並非乙女之本意，且與事實不符，不足採信。
⒊被告雖辯稱於初二當日均與其親二姊在一起，並無單獨與乙
女獨處，亦無發生性侵之可能云云，且被告之二姊戊女亦於本院審理中到庭證稱：105年過年返回乙女及其祖母住處當天，幾乎都與被告在一起；除了和被告一起去買五子棋、彩券，就回祖母家，與被告同床睡午覺，一直睡到爸爸丁男來叫醒為止，伊睡覺期間被告都沒有醒來等語（侵訴卷二第41頁至第52頁）。惟審酌證人戊女於107年8月9日在本院作證時，距案發時之105年2月9日已過2年有餘，是證人戊女就當日其餘人、事、物等細節經過（諸如當日幾點到祖母家、到祖母家後爸爸去做什麼、買完五子棋回到祖母家約幾點、有無吃午飯、午覺睡多久、祖母有無在家、幾點離開、五子棋下多久時間等問題），均多證稱：已經忘記了、不記得等語或無法為肯定之回答，此本與常情相符，且依證人戊女所述之內容，可見案發當日渠等活動型態均與一般日常生活情節無異，對其而言當無特別記憶之必要；然證人戊女卻唯獨對於被告當日均與戊女相隨，且同睡一床而從未起身乙情，記憶尤為清晰，甚能說出當日二人睡覺及起床之先後順序，此顯與證人戊女於本院之其餘證述表現有極大之落差，證人戊女就同一日之活動經過，記憶情形竟差距如此之大，其證詞是否屬實，實有可疑。又被告與證人戊女為親姊弟關係，不免有維護偏袒被告之虞。況縱認戊女證述起身後見聞被告仍同床睡覺之情為真，亦難排除被告於戊女睡覺期間有無獨自起身之情況，自不得僅以戊女上開片面之證述，而對被告為有利之認定。
(五)本件尚無積極證據證明被告不顧乙女反抗，而對乙女為強制性交行為：
起訴書雖認被告乃基於強制性交之犯意，不顧乙女尖叫，而違反乙女意願，對乙女為強制性交行為等情。惟按刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪及同法第225條第1項之乘機性交罪條文，均以「精神、身體障礙、心智缺陷」作為客體之描述。其主要區別原則上在於本法第222條第1項第3款之行為客體雖為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，但由於本款係犯強制性交，故其行為客體必須是能夠表達意願者，始可能以強制手段壓制其意願，而違反其意願。是若其行為客體係處於無法表達意願之狀態，則應構成本法第225條第1項之乘機性交罪。然在被害人未滿7歲，復有精神、身體障礙或其他心智缺陷時，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1項及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項等規定意旨，應由保護兒童之角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，無從認該未滿7歲之兒童能完整表達任何關於性自主意願，為保護該類兒童，應認行為人對於未滿7歲且有精神、身體障礙或其他心智缺陷之兒童為性交，須論以本法第222條第1項第2款、第3款之加重性交罪（最高法院106年度台上第1816號判決意旨參照）。又刑法第225條第1項之乘機性交罪，除以行為人之性交行為係利用被害人精神障礙、身體障礙、心智缺陷或其他相類似之情形外，尚須被害人「不能或不知抗拒」始足當之。所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言。又依前開法條之立法理由，有關被害人狀態之認定，並不以被害人是否領有身心障礙手冊為判斷之依據，而係以被害人身心之客觀狀態，作為認定之標準，以與保護被害人之意旨相呼應（最高法院103年度台上456號、105年度台上字第2474號判決意旨參照）。查本件被害人乙女於案發時係11歲餘未滿14歲之人，非屬7歲以下之兒童，而被害人乙女因認知能力落於邊緣性智力接近輕度智能障礙水準，認知能力不足，對於何謂性行為、性交等狀況一知半解，僅有表淺的認識，而無深入正確的理解，對於性行為之判斷能力、性自主決定之意思仍未健全，對性行為之本質、意義、後果正確理解及表示意思能力均仍有缺損，且對於較為複雜情境及應變，難以做出適當回應，情境判斷力和自我保護策略運用顯有不足等情，業據上開鑑定報告書記載甚明，核與證人丁○○、陳○○之證述相符，足認被害人乙女因心智欠缺，對性交意思不清，且難以抗拒他人對之為性交行為，業據本院認定如前。而被害人乙女固於105年6月15日偵查中證稱：被告對之為性交行為當時，伊有反抗、尖叫，被告仍將乙女褲子脫下云云；然觀諸乙女於同次訊問中同時證稱：當時覺得怪怪的，但未作特別動作反抗等語（軍他卷第8頁）；經於本院審理時經再次向乙女確認後，乙女則證稱：當日是自己脫褲子、並未問為什麼被告要叫她脫褲
子、亦未尖叫跟抗拒等語（侵訴卷一第172頁、第185頁至第
189頁），參諸被害人乙女有上開心智缺陷之不知或不能抗拒情形，業如前述，另衡酌案發地點之乙女住處，當時仍有其他親人諸如乙女弟弟及被告父親丁男、被告二姐戊女等人在家樓下活動或正入睡中，亦據證人丁男、戊女等人證述如前，若被害人乙女當時確有所尖叫反抗，上開親族當無不能及時察覺之理，故本院認本件應以證人乙女在本院審理中證述遭被告性侵當時，伊並未加以反抗，而依被告指示自行脫下褲子等情，較為可採。又本件亦查無其他證據足認被告與乙女為性交行為時，有施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為之，參諸前揭說明，應認被告乃係利用被害人乙女心智缺陷，不知抗拒之狀況，而對乙女為乘機性交行為1次。此外，乙女雖於本院審理時提及被告另對之性交行為2次云云，然此部分尚乏其他證據證明，且未據檢察官起訴，本院自無從予以審究，併予敘明。至被告之辯護人雖聲請再將被告送法務部調查局測謊，惟被告前於偵查及本院審理中已先後二次至法務部調查局進行測謊，均因未能獲致有效生理反應圖譜，而無法進行研判有無說謊，有法務部調查局之函文在卷可查（軍偵二卷第73頁；侵訴卷一第66頁），且被告於前揭時、地確有對乙女為乘機性交1次之事實，既據本院認定如前，是本件犯罪事實已明，被告聲請再次接受測謊，核無必要，附此說明。
(六)綜上所述，被告前揭所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告利用被害人乙女上開心智缺陷之情形，不知或不能抗拒而對乙女為乘機性交行為1次，事證明確，應足認定，本院應予依法論科。
三、論罪：
(一)按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款及第2款分別定有明文。次按刑法第225條第1項所稱之乘機性交罪，係指對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交之行為。本件被告與被害人乙女係堂兄妹，具有家庭暴力防治法第3條第4款規定之家庭成員關係，被告知悉被害人乙女有上開心智缺陷之情形，竟利用乙女因上開心智缺陷而不知或不能抗拒之情狀，對乙女為乘機性交行為1次，自符合刑法乘機性交罪之構成要件。又被告於行為時具有現役軍人身分，其於非戰時對於乙女犯乘機性交罪，依陸海空軍刑法第76條第7款之規定，應依刑法妨害性自主罪章處罰。
(二)故核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第225條第1項之現役軍人犯乘機性交罪。起訴書認被告所犯應成立刑法第222條第1項、第222條第1項第2款之對於未滿14歲女子犯強制性交罪，容有未洽，然因基本社會事實乃屬相同，本院自得於告知被告罪名後（侵訴卷一第152頁；侵訴卷二第24頁），變更起訴法條予以審理。又被告所為固屬家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，故應依上開規定論科。另本件被害人乙女於案發時雖為未滿12歲之兒童；然被告為00年0月出生，於案發當時仍未成年，有渠等戶籍資料在卷可佐，故被告不符合兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對兒童犯罪之加重要件，自無上開規定之適用，併予敘明。
四、刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與乙女為堂兄妹，彼此間具有旁系血親之親屬關係，親族關係甚為親近，且被告明知乙女當時年紀尚幼，認知及反應能力均較為弱勢，本應善盡照料愛護之責，然被告於105年2月9日（農曆初二）過年期間返回乙女與父、母及祖母同住之上址住處時，竟因一時私欲，利用乙女上開心智缺陷而不知或不能抗拒之情形，將乙女帶往較無人出入之上址3樓房間內，逕對乙女為前揭乘機性交1次，所為實有可議。又被告所為不僅破壞乙女原有對近親家屬間之信賴及家庭之圓滿平和關係，使乙女無端背負親族之不當責難壓力，而飽受不平委屈，且乙女正值青少年期，此時期對身體成熟變化、性別的社會角色、性取向之發展、群體認同之統合、情緒發展、社會價值與道德發展皆是關鍵期，而於此階段發生危機，對乙女日後之身心發展亦不無影響，此由長庚醫院之精神鑑定報告書記載甚明（侵訴卷一第93頁），故被告犯行所生危害非輕。復考量被告案發後於偵查及本院審理中始終否認犯行，亦未賠償犯行所生損害，亦難認被告有何具體修復之舉動。惟念於被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參(侵訴卷二第19頁），且於本件行為時尚未滿20歲，思慮未周，又本件尚無證據證明被告於行為時有何使用強暴、脅迫或其他相類手段，兼衡被告之智識程度、經濟生活狀況【自述高職畢業，現役職業軍人，月收入約新臺幣3至4萬元，家中經濟小康，身體狀況良好，目前尚有母親需要扶養（侵訴卷二第70頁）】，暨其犯罪動機、目的、手段、素行品性等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第76條第1項第7款，刑法第225條第1項，判決如
主文。本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國107年8月29日
刑事第七庭審判長法官黃裕堯
法官楊博欽法官羅婉怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月29日
書記官黃盈菁附錄本案論罪科刑法條全文：
陸海空軍刑法第76條：
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185之2、第185條之4、第190條之1或第191條之1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。
十、恐嚇及擄人勒贖罪章。前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。