裁判字號：臺灣士林地方法院108年訴字第276號刑事判決
裁判日期：民國109年02月13日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣士林地方法院刑事判決
108年度訴字第276號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告馮祥熙選任辯護人徐松龍律師
蔡沂彤律師被告 鄭嘉漢 指定辯護人本院公設辯護人 姜惠如 上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第11996號、第13988號、第15524號），本院判決如下：
主文馮祥熙犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑捌月。有期徒刑部分應執行有期徒刑參年捌月。扣案之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
鄭嘉漢共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑柒月。
犯罪事實
一、馮祥熙明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之仿造手槍及子彈之犯意，於民國107年2、3月間，在 新北 市○○區○○街附近不詳地點，自真實姓名年籍不詳、綽號「炮泉」之人收受可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及槍內彈匣裝載之具殺傷力制式子彈7顆（起訴書誤載為10顆，應予更正）而持有之。
二、緣馮祥熙、鄭嘉漢為友人，前因馮祥熙與 黃致盛 有金錢糾紛，鄭嘉漢亦知悉此情，嗣於108年8月26日凌晨1時52分許前某時，馮祥熙先要求鄭嘉漢騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車（下稱系爭機車）至其位於新北市○○區○○路○○○號3樓住處，鄭嘉漢抵達後，馮祥熙則攜帶上開手槍，要求鄭嘉漢帶其至黃致盛承租使用之新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋（下稱案發地點），並表示欲至案發地點開槍洩憤，渠等即共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，由鄭嘉漢騎乘系爭機車搭載馮祥熙至案發地點，而於108年8月26日凌晨1時52分許馮祥熙、鄭嘉漢至案發地點前，鄭嘉漢隨即放慢車速，讓馮祥熙得持用上開手槍，對案發地點之鐵捲門及停放該址前黃致盛所使用之車牌號碼000-0000號休旅車（下稱系爭車輛）開槍，一共擊發7次，致使上址鐵捲門及系爭車輛均遭毀損並留有彈孔（毀損部分未據告訴），而以此加害生命、身體之事，使得當時正在上址之黃致盛心生畏懼， 致生 危害於黃致盛之生命、身體安全。馮祥熙、鄭嘉漢於槍擊後旋即逃逸，鄭嘉漢復於108年8月26日凌晨1時58分許又騎車返回案發地點，查看槍擊情形後旋即離去。嗣為警調閱監視器錄影，循線查悉上情，馮祥熙、鄭嘉漢亦於同日晚間到案，馮祥熙並交出上開手槍1枝（含彈匣1個）為警查扣在案。
三、案經新北市政府警察局淡水分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第
159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，除證人即被害人黃致盛、證人即共同被告鄭嘉漢於警詢時之證述，及新北市政府警察局淡水分局現場勘察初步報告（不含其內所附之現場勘察照片）1份外，本案後引其餘具有傳聞性質之證據資料，均為被告以外之人於審判外之（書面）陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告馮祥熙、鄭嘉漢及其等辯護人，於本院準備及審理程序時對於相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據。本院審酌相關證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開具傳聞性質之相關證據資料，自得做為證據。又本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，檢察官、被告馮祥熙、鄭嘉漢及其等辯護人於本院提示時亦均未爭執證據能力，自均得作為本判決之證據。
二、至證人即被害人黃致盛、證人即共同被告鄭嘉漢於警詢時之證述，及新北市政府警察局淡水分局現場勘察初步報告（不含其內所附之現場勘察照片）1份，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述而屬傳聞證據，既經被告馮祥熙之辯護人於本院準備及審理程序中均爭執其證據能力，復無其他法律規定得作為證據之情形，自不得以之作為認定被告馮祥熙犯罪事實存否之證據。
貳、實體部分：
一、犯罪事實欄一部分：上開犯罪事實，業據被告馮祥熙於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見臺灣士林地方檢察署108年度偵字第00000號卷【下稱偵卷】第5至8、159至160頁；本院108年度訴字第276號卷【下稱本院卷】第54至55、152至153、21
0、287頁），並有新北市政府警察局淡水分局108年8月26日扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及監視器錄影畫面翻拍照片3張在卷可參（見偵卷第39至42、76至77頁）。而扣案之改造手槍1枝及案發地點遺留之彈殼7顆與彈頭1顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：送鑑彈殼7顆，均認係已擊發遭截短之口徑9mm制式空包彈彈殼，且經比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發；而送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由土耳其ATAKARMS廠ZORAKI925-TD型空包彈槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。又送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射彈殼、頭，經與新北市政府警察局淡水分局108年8月26日新北警淡刑立字第1080826089號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「黃致盛房屋及車輛遭槍擊案」案內證物比對結果，其中彈殼7顆，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由該槍枝所擊發；另彈頭1顆，其刮擦痕特徵紋痕不足，無法認定是否由該槍枝所擊發等情，有該局108年10月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書及108年10月3日刑鑑字第1080086740號鑑定書各1份在卷足憑（見偵卷第189至195、198至201頁），上述鑑定結果，係檢驗機關本於專業知識及經驗以科學鑑定方法所得之結論，自可憑信。而被告持上開手槍朝被害人黃致盛位於新北市○○區○○路○○○巷○○號住處及停放於該處之系爭車輛開槍，一共擊發7次，致使上址鐵捲門及系爭車輛均毀損並留有彈孔等情，有案發地點現場勘察照片22張附卷可考（見臺灣士林地方檢察署108年度他字第3442號卷【下稱他卷】第49至59頁），可見上開槍枝內裝載之子彈7顆均具殺傷力。是被告馮祥熙自白上開持有具殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，核與事實相符而堪可採信。另就被告馮祥熙所持有之子彈數量乙節，被告馮祥熙雖曾於警詢時供稱有大約10顆，然因為放在彈匣裡，所以沒有仔細去算數量等語（見偵卷第7頁），然審之現場遺留之彈殼僅有7顆（另現場遺留之彈頭1顆部分無從認定係上開手槍所擊發之事實，業如前述），此有上開108年10月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參，復查卷內並無其他證據可資認定被告馮祥熙共持有10顆子彈，基於「罪證有疑，有利被告」之原則，以有利於被告馮祥熙之推定，認定被告馮祥熙本案所持有之子彈數量為7顆。從而，本案此部分事證明確，被告馮祥熙上開非法持有具殺傷力之改造手槍及子彈等犯行，堪以認定，應依法論科。
二、犯罪事實欄二部分：
（一）被告馮祥熙被訴部分：被告馮祥熙因與被害人黃致盛有金錢糾紛，復於犯罪事實欄二所示時地，搭乘被告鄭嘉漢騎乘之系爭機車，持上開改造手槍朝被害人黃致盛位於新北市○○區○○路○○○巷○○號住處及停放於該處之車牌號碼000-0000號休旅車開槍，一共擊發7次，子彈並貫穿鐵捲門入屋，使被害人黃致盛心生畏懼之犯罪事實，業據被告馮祥熙於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第160、212頁；本院卷第54至
55、152至153頁），核與證人 簡呈恩 、 呂明延 、A1於警詢時之證述、證人黃致盛於本院審理時之證述內容均大致相符（見他卷第12至13、19至20、25至26頁；本院卷第
297至299頁），並有新北市政府警察局淡水分局108年
8月26日扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場（即門牌號碼新北市○○區○○路○○○巷○○號房屋內部）測繪圖、新北市政府警察局淡水分局108年8月26日刑事案件證物採驗紀錄表各1份、現場勘察照片22張、案發現場周邊路口監視器錄影光碟2片暨監視器錄影畫面翻拍照片27張、本院108年12月16日勘驗筆錄及勘驗擷圖各1份在卷可憑（見他卷第49至59頁；偵卷第39至42、44、52、55至56、60至71頁；本院卷第211至213、223至234頁），另有上開改造手槍1枝扣案可憑，足認被告馮祥熙此部分之任意性自白與事實相符，是此部分之事實，應堪認定。
（二）被告鄭嘉漢被訴部分：訊據被告鄭嘉漢固坦承於犯罪事實欄二所示時、地有騎乘系爭機車搭載被告馮祥熙至案發地點開槍之事實，惟矢口否認有何恐嚇危害安全犯行，辯稱：我並不知道被告馮祥熙會開槍云云。辯護人則為被告鄭嘉漢辯稱：依被告馮祥熙之陳述，其僅係因無交通工具，才會拜託被告鄭嘉漢幫忙載送；又縱認被告涉有刑責，客觀上被告鄭嘉漢除以機車搭載被告馮祥熙外，並未為任何犯罪之構成要件，至多僅成立幫助犯云云。經查：
1.被告鄭嘉漢知悉被告馮祥熙與被害人黃致盛前有因金錢糾紛吵過架，復於犯罪事實欄二所示時、地，確實有騎乘系爭機車搭載被告馮祥熙至案發地點開槍，且於被告馮祥熙開槍時有放慢車速，嗣於槍擊後又有回到案發地點等情，業據被告鄭嘉漢坦認在卷（見偵卷第11至12、14、161至
162頁；本院卷第37至39、154至155頁），核與證人即共同被告馮祥熙於警詢、偵查及本院審理時證述情節相符（見偵卷第4至5、159至161、209頁；本院108年度聲羈字第159號卷【下稱聲羈卷】第49至50頁；本院卷第55至58頁），並有案發現場周邊路口監視器錄影光碟2片暨監視器錄影畫面翻拍照片27張、本院108年12月16日勘驗筆錄及勘驗擷圖各1份在卷可憑（見偵卷第55至56、60至71頁；本院卷第211至213、223至234頁），是此部分之事實，首堪認定。
2.又經本院當庭勘驗案發地點監視器錄影畫面，勘驗結果略以：被告鄭嘉漢騎乘系爭機車駛入案發地點巷內時即減速並緩慢前行，被告馮祥熙旋即以右手持槍，左手抓著被告鄭嘉漢的肩膀，並朝案發地點方向開槍，而於被告馮祥熙開槍過程中，被告鄭嘉漢不僅有往後看被告馮祥熙的動作，也持續著朝著案發地點房屋看去，且亦放慢行車速度，至被告馮祥熙開槍完畢後始離去，期間並未停下機車，整個開槍過程僅花費短短10餘秒等情，有本院108年12月16日勘驗筆錄及勘驗擷圖各1份在卷可參（見本院卷第211至213、223至234頁）。由上開勘驗結果可知，被告鄭嘉漢騎乘系爭機車一轉進案發地點巷內，隨即減速慢行，接著被告馮祥熙則持槍開槍，過程中被告鄭嘉漢並無因被告馮祥熙開槍而有受到驚嚇，或因被告馮祥熙開槍射擊後產生之反作用力，導致其無法控制機車之情況，被告鄭嘉漢反而是持續朝著案發地點方向望去，且始終均能穩穩地控制機車並緩慢行駛，使被告馮祥熙得以順利射擊完畢，期間亦無有何停車詢問被告馮祥熙之舉措，顯與常人碰到相同情況會產生之反應不同，可見被告鄭嘉漢確早已知悉被告馮祥熙至案發地點後欲開槍洩憤之目的，故被告馮祥熙持槍射擊前，被告鄭嘉漢已有心理準備，而未有遭受驚嚇之情形。復參酌被告鄭嘉漢於本院訊問時自承於被告馮祥熙開槍後，其有再度折返回案發地點，後來又將系爭機車拋棄，並躲在山上草叢而未返家等語（見聲羈卷第58頁），且其後亦曾於本院訊問及準備程序時均坦認本案犯行（見本院卷第36、154頁），益徵被告鄭嘉漢確實知悉其上開行為已涉及恐嚇犯行，後續方有返回案發地點及躲藏之行為。從而，被告鄭嘉漢既已知悉被告馮祥熙至案發地點後打算開槍洩憤之目的，卻仍願意搭載被告馮祥熙至案發地點開槍，被告馮祥熙及鄭嘉漢間確實有為本案恐嚇犯行之犯意聯絡甚明。
3.被告鄭嘉漢及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：⑴被告鄭嘉漢於本院訊問及準備程序時已自承知道被告馮
祥熙與被害人黃致盛先前有發生過糾紛，且知道案發地點是被害人黃致盛所承租使用之房屋，案發當時被告馮祥熙身上還充滿酒氣，不過被告馮祥熙很少要求晚上去載他等語（見本院卷第38、302至303頁），然被告馮祥熙卻於案發當日凌晨1時許要求被告鄭嘉漢至被告馮祥熙上址住處後，再載被告馮祥熙至案發地點，且案發地點與被告馮祥熙住處相隔約6公里，有Google地圖路線查詢（新北市○○區○○路○○○號3至新北市○○區○○路○○○巷○○號）1份在卷可稽（見本院卷第219頁），顯見兩地間隔相當之距離，且非平時被告馮祥熙會拜託被告鄭嘉漢搭載之時間，衡情理會詢問被告馮祥熙為何想要於凌晨至案發地點，然被告鄭嘉漢辯稱其完全沒有詢問被告馮祥熙，且搭載過程中均無與被告馮祥熙對話，此情自屬可疑。又被告馮祥熙持槍朝案發地點射擊完畢後，被告鄭嘉漢猶稱其並未詢問被告馮祥熙為何要開槍，事後也未詢問云云（見本院卷第39、302頁），亦與常人碰到相同情況會產生之反應顯然不同。再者，被告鄭嘉漢供稱係因被告馮祥熙要求而至案發地點，然觀諸上開勘驗結果，被告鄭嘉漢抵達案發地點後，並無停車讓被告馮祥熙下車之動作，反而任由被告馮祥熙開槍射擊，且射擊完畢後隨即離開案發地點，並未讓被告馮祥熙下車，顯與當初與被告馮祥熙約定載至案發地點找人乙情不符，而針對此情被告鄭嘉漢竟稱事後至今均未詢問被告為何開槍，益徵被告鄭嘉漢上開所辯實與常情相違，實難憑採。
⑵又證人即共同被告馮祥熙於本院訊問時陳稱：當時我將
槍枝裝在袋子裡，會這麼做是因為我想要去案發地點開槍洩憤，而快到案發地點時我有坐在機車上將槍枝拿出來上膛等語（見本院卷第56至58頁），核與上開勘驗結果顯示被告馮祥熙一進入案發地點巷內即將手槍取出並射擊等情相符，可見被告馮祥熙在渠等抵達案發地點前即有在系爭機車上拿出槍枝並上膛之動作。復參諸卷附之監視器錄影畫面翻拍照片3張（見偵卷第63至64頁），除可見被告馮祥熙、鄭嘉漢所乘坐系爭機車之相對位置，亦可知渠等於接近案發地點前，被告馮祥熙雙手並未抓著系爭機車握把，且身體係緊貼著被告鄭嘉漢，是被告馮祥熙如要取出手槍並上膛，以其身體如此緊貼被告鄭嘉漢之情況，衡情被告鄭嘉漢不可能完全不知被告馮祥熙在機車後座之舉動為何，基此，被告鄭嘉漢辯稱其完全不知被告馮祥熙有攜帶槍枝，及為何要朝案發地點開槍云云，與客觀事實顯然不符，亦難逕採。
4.至辯護人固為被告鄭嘉漢辯稱：被告鄭嘉漢本案之行為，並未為任何犯罪之構成要件，至多僅成立幫助犯云云。然按刑法上之幫助犯係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯（最高法院49年台上字第77號判例意旨參照）。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例意旨參照）。查被告鄭嘉漢雖未為犯罪事實欄二所示開槍行為，然其依被告馮祥熙指示，騎乘系爭機車搭載被告馮祥熙前往案發地點，兩相配合，到達目的地開槍恐嚇，已足認有犯意聯絡及行為分擔，縱係由被告馮祥熙朝案發地點開槍射擊該址鐵捲門及系爭車輛而為恐嚇，揆諸前開說明，被告鄭嘉漢所為亦屬共同正犯。辯護人所執前詞，殊無足取。
（三）綜上所述，被告鄭嘉漢及其辯護人前揭所辯，顯係事後推諉卸責之詞，委無足採。本案事證已臻明確，被告馮祥熙、鄭嘉漢所為恐嚇犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）犯罪事實欄一部分：核被告馮祥熙就犯罪事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告馮祥熙同時持有上開具有殺傷力之制式子彈7顆，僅侵害單一法益，雖其同時持有複數之子彈，客體種類相同，應僅論以單純一罪。其以一持有行為同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法持有子彈之二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
（二）犯罪事實欄二部分：
1.被告馮祥熙、鄭嘉漢行為後，刑法第305條規定固於108年12月25日經修正公布，自同年月27日起生效施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1條之1第2項前段規定將罰金提高30倍，亦即將原本之銀元3百元（經折算為新臺幣【下同】9千元）修正為9千元，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，故無新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用修正後即裁判時法。
2.按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言；至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示其如不從將加危害，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之。查被告鄭嘉漢搭載被告馮祥熙至案發地點開槍射擊，致使上址鐵捲門及系爭車輛均遭毀損並留有彈孔，依社會一般觀念衡量，確係屬加害生命、身體之惡害告知，自屬恐嚇之舉止。是核被告馮祥熙、鄭嘉漢就犯罪事實欄二部分所為，均係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。又關於恐嚇危害安全罪部分，被告2人間有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（三）被告馮祥熙自持有扣案之改造手槍1枝及子彈7顆時起約
1年餘後，始持以為犯罪事實欄二所示之恐嚇犯行，堪認被告馮祥熙在持有上開槍彈之時，並非即欲利用之以進行上開恐嚇行為，故被告馮祥熙所犯上揭未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪與恐嚇危害安全罪間，犯意應屬各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）又被告馮祥熙前因藥事法案件，經本院以104年度審訴字第576號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑
6月確定，並於105年9月27日徒刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告馮祥熙前受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符累犯要件，本應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。是本院審酌被告馮祥熙前開有期徒刑執行完畢之案件係違反藥事法案件，與其本案所犯妨害自由及違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行並無罪質上之關聯，非同類型之犯罪，並考量本案情節、被告馮祥熙之主觀惡性、危害程度及罪刑相當原則，認上開2罪均不依刑法第47條第1項規定加重其刑，併此敘明。
（五）至被告馮祥熙之辯護人請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定酌減其刑。惟犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。又如犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥刀械之來源，即與前揭規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院91年度台上字第2969號、94年度台上字第6036號判決意旨參照）。查被告馮祥熙固於偵查及本院審理時均自白持有本案槍彈之犯行，且供述本案槍彈之來源為「炮泉」，然其未提供「炮泉」之真實姓名及年籍資料，故檢警並未因而查獲本案槍彈之確切來源等情，有本院公務電話記錄1份附卷可考（見本院卷第265頁），復查無證據足認其供述有何防止重大危害治安事件之發生，自無由依前揭規定減輕或免除其刑。故被告馮祥熙之辯護人上開主張，難認可採，併此指明。
（六）爰審酌被告馮祥熙前有違反槍砲彈藥刀械管制條例及妨害自由之刑事科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，竟不知悔改，要約被告鄭嘉漢同為本案犯行，且審酌被告馮祥熙、鄭嘉漢之智識程度及社會經驗，應均知非法持有槍彈係嚴重之犯罪行為，影響他人生命、身體安全及社會治安甚鉅，竟由被告馮祥熙先持有具高度殺傷力之本案槍彈相當期間，復持以對被害人黃致盛上址住處門口及停放在該處之系爭車輛射擊，以達恐嚇被害人黃致盛之目的，對於被害人黃致盛之生命、身體安全已造成嚴重之危害，行為實有不該，且被告鄭嘉漢犯後最終仍否認犯行，難認其有悔意，自應予以非難；惟念及被告馮祥熙犯後坦承本案犯行，並自行投案繳交上開槍枝，並於本院開庭時當庭向被害人黃致盛致歉，態度尚可，復斟酌被告馮祥熙係因酒後一時激憤而衝動行事之犯罪動機、目的，被告鄭嘉漢於本案恐嚇犯行中所負責之部分及前有恐嚇危害安全之刑事科刑紀錄，兼衡被告馮祥熙自 陳國中 肄業之教育程度，從事水電工程，月薪約3、4萬，需扶養一個小孩與母親及勉強維持之經濟狀況；被告鄭嘉漢自陳國中畢業之教育程度，擔任公車司機，月薪約3萬5千元，需扶養母親與祖母及勉強維持之經濟狀況等一切情狀（見本院卷第320至321頁），分別量處如主文所示之刑，並就被告馮祥熙所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
（七）又被告鄭嘉漢之辯護人固稱被告鄭嘉漢5年內未受有期徒刑以上刑之宣告，係受被告馮祥熙牽累而涉案，經此教訓當無再犯之餘，請求給予其緩刑之機會等語。惟本院考量被告鄭嘉漢前有恐嚇危害安全之刑事科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，竟仍搭載被告馮祥熙至案發地點，以開槍射擊之方式恐嚇被害人黃致盛，其與被告馮祥熙上開所為，對被害人黃致盛所造成之心理壓力實屬非低，對社會治安亦有重大損害，且以開槍方式恐嚇他人具有高度危險性，本即不宜輕縱，故本院審酌本案之犯罪情節，仍認不宜宣告緩刑，以施懲戒之效，併此敘明。
四、沒收部分：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查扣案之制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）具有殺傷力，業如前述，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至案發地點遺落之彈殼7顆，因已擊發而喪失子彈之作用與效能，自失為違禁物之性質，故不予宣告沒收，附此敘明。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨雖認被告馮祥熙、鄭嘉漢基於殺人未必故意之犯意聯絡，於犯罪事實欄二所示時、地，持上開槍枝朝案發地點之鐵捲門及停放於該處之系爭車輛射擊，一共擊發7次，且當時被害人黃致盛、簡呈恩、呂明延、A1在該址內，幸未遭子彈擊中，因而殺人未遂，且致生危害於被害人黃致盛、簡呈恩、呂明延、A1之安全。因認被告馮祥熙、鄭嘉漢之恐嚇危害犯行應為隨後殺人之實害行為所吸收，故被告馮祥熙、鄭嘉漢係共同涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
（三）本案公訴意旨認被告馮祥熙、鄭嘉漢涉犯殺人未遂罪嫌，無非係以被告2人之供述、證人黃致盛、簡呈恩、呂明延、A1之證詞、監視器錄影光碟2片、翻拍照片24張、被告馮祥熙、鄭嘉漢於警詢時拍照之照片、新北市政府警察局淡水分局現場勘查初步報告暨所附之勘查照片22張、租賃契約照片、刑案現場測繪圖、機車蒐證照片8張等證據為其論據。訊據被告馮祥熙、鄭嘉漢均堅詞否認有何殺人之未必故意，被告馮祥熙辯稱：我案發前有先與被害人黃致盛通過電話，確定他不在案發地點後才去該處開槍洩憤，並不知道被害人黃致盛於案發時人確有在案發地點內，且案發地點於平常凌晨時也不會有人在內等語；被告鄭嘉漢辯稱：我與被害人黃致盛無任何糾紛，當時也不知道被害人黃致盛有在案發地點內等語。經查：
1.證人即被害人黃致盛於本院審理時證稱：於108年8月26日凌晨1時52分左右，我有與被告馮祥熙聯絡，是要請被告馮祥熙還錢，有因此發生些口角，當時我有告訴他我人在東區，但實際上我是在東區回案發地點的路上，我也有跟被告馮祥熙講回到案發地點後會跟他說，不過後來我沒有打給他，當時會回案發地點是因為直播要交貨，所以要點貨，但我很少在凌晨點貨，案發地點在凌晨時也不太會有人，而且我們人不在的時候，鐵捲門會拉下來，案發當時鐵捲門是關著的，所以我認為當時被告馮祥熙並不知道案發地點裡面有人。另我知道被告鄭嘉漢但不熟，平時沒有接觸，跟被告鄭嘉漢也沒有恩怨或仇恨等語（見本院卷第291至294、296至297頁），核與被告馮祥熙辯稱其至案發地點前有與證人黃致盛聯絡並確認當時證人黃致盛在東區不在案發地點，且案發地點於凌晨時通常因為下班所以不會有人在內，及被告鄭嘉漢辯稱與證人黃致盛不熟且無糾紛等節相符。又就卷附被告馮祥熙與證人黃致盛於
108年8月26日之通訊軟體Wechat對話紀錄內容以觀，被告馮祥熙於當日凌晨1時53分許傳送「明天開始大家走著瞧」、「 幹林娘 回去公司看看」、「操你媽的」等文字，益徵被告馮祥熙於案發當時主觀上確實認為證人黃致盛不在案發地點，才會叫證人黃致盛回案發地點看看，是以，被告馮祥熙供稱其僅係因為與證人黃致盛間有金錢糾紛，且當時有喝酒，一時因為洩憤而產生開槍之動機，並非無稽，可信其當無殺害證人黃致盛之犯意。至被告鄭嘉漢既與證人黃致盛無任何仇恨或糾紛，互相亦不熟識，自難認被告鄭嘉漢有何殺人之動機或不確定故意。
2.至案發地點之鐵捲門上有2處射入彈孔，鐵捲門後方玻璃各有1處彈孔等節，有案發地點現場照片6張在卷可考（見他卷第54至57頁），顯見本案子彈確實射入案發地點房屋內，然被告馮祥熙主觀上認案發地點內並無人在內，業如前述，且觀諸案發地點現場照片，被告馮祥熙持槍射擊時，案發地點之鐵捲門及大門均處關閉狀態，有案發地點現場照片2張附卷足憑（見他卷第49、54頁），可見從外自難一望即知屋內確實有人。又案發地點非一般住宅，而係被害人黃致盛作為直播工作之公司，凌晨時通常都沒人在內等情，業據被害人黃致盛證述在卷（見本院卷第294、296頁），是被告馮祥熙既然有先確認被害人黃致盛不在屋內，且其朝案發地點射擊時，案發地點之鐵捲門及大門均關閉，自難認被告馮祥熙持槍射時知悉其內有人，主觀上具有殺人之不確定故意。
3.另證人簡呈恩、呂明延於警詢時均證稱：並不認識案發當時朝案發地點開槍之人及騎車之人，也沒有跟人有仇恨或糾紛等語（見他卷第13、20頁）；證人A1於警詢時證稱：
我不認識騎乘機車之男子，知道開槍的人是被告馮祥熙，但我不認識被告馮祥熙，跟他也沒有仇恨或金錢糾紛等語（見他卷第26頁），綜觀上開證人證述，可知被告馮祥熙、鄭嘉漢與上開證人間均不熟識，亦無仇恨或糾紛，實難認被告馮祥熙、鄭嘉漢主觀上具有殺害上開證人之不確定故意及恐嚇上開證人之故意。此外，復查無其他積極證據足資證明被告馮祥熙、鄭嘉漢此部分有殺人未遂及恐嚇犯行，是被告馮祥熙、鄭嘉漢此部分被訴殺人未遂及恐嚇犯行，尚屬不能證明，本應為無罪諭知，惟因此部分與被告馮祥熙、鄭嘉漢就上開犯罪事實欄二有罪部分有實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第28條、第305條、第55條、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王啟旭提起公訴，檢察官謝幸容到庭執行職務。
中華民國109年2月13日
刑事第三庭審判長法官蕭文學
法官陳海寧法官葛名翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾韻蒔中華民國109年2月13日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條：
（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。