裁判字號：最高行政法院89年判字第1609號判決
裁判日期：民國89年05月19日
裁判案由：工商登記
行政法院判決八十九年度判字第一六○九號
原告甲○○原住
現住被告高雄市政府建設局右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國八十八年三月二十日經（八八）訴字第八八六三一三五○號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主文再訴願決定及訴願決定均撤銷。
事實緣原告於高雄市○○區○○街○○○號，未領得營利事業登記，開設「米其泡沫紅茶」，經營飲料店及電子遊藝場業務，經高雄市政府警察局三民第一分局於八十七年七月十七日現場查獲，被告據以違反商業登記法第三條、第八條第一項，未經登記即行開業之規定，爰依同法第三十二條規定命令停業併處罰鍰三千元（折合新台幣九千元），原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂︰按關於人民之權利義務事項應以法律規定之；應以法律規定之事項不得以命令定之，分別為中央法規標準法第五條及第六條所明定。遊藝場業輔導管理規則係經濟部本於職權而訂定之行政命令，且該規則係規範電子遊藝場業，即指每月營業額超過六萬元以上者，非屬小規模營業人，而該規則並不適用小規模營業人（即原告）。依據商業登記法第四條規定，係保障小規模營業者免於登記，原告亦符合之，受該法律之保障，又依中央法規標準法第十一條明定，命令不得牴觸憲法或法律，就本件亦應以商業登記法為主。又據高雄市政府警察局三民第一分局於八十七年七月十七日作成臨檢紀錄表記載「．．．紅茶店內未經許可擺設滿貫大亨電動玩具五台供郭．．．等人玩打」其已明白表示原告只擺五台電子遊戲機，且每月營業額亦不過六千元，已明確證明原告係小規模營業，與法令並無牴觸及違反，請求判決將再訴願決定，訴願決定及原處分均撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、查商業登記法第三條規定「商業非經主管機關登記並發給登記證後不得開業」，至應予登記之事項，同法第八條第一項定有明文。本案原告未領得登記證即行開業，前經被告於八十七年七月二十八日以高市建設二字第○二四七三一號函命令停業併科處三千元之罰鍰（係為第一次處分，但罰鍰未繳清）在案，惟原告仍拒不遵令停止經營飲料店及電子遊藝場業務，違法屬實，依法科以罰鍰，並無不當。二、有關原告主張核查遊藝場業輔導管理規則係經濟部本於職權而訂定之行政命令，且該規則係規範電子遊藝場業，即每月營業額超過六萬元以上者，非屬小規模營業人，而該規則並不適用小規模營業人即原告乙節，縱或屬實，惟卷查高雄市政府警察局三民第一分局於八十七年七月十七日作成臨檢紀錄表記載「．．．紅茶店內未經許可擺設滿貫大亨電動玩具五台供郭．．．等五人玩打」，則依上開「電子遊藝場業輔導管理規則」第三條「本規則所稱電子遊藝場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」及第四條「本規則所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼銖或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之。中央主管機關為執行第二項之評鑑分類，應成立評鑑委員會；其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之」規定，原告即屬有經營電子遊藝場業，再依同規則第九條規定，原告既有經營電子遊藝場事實，即應依商業登記法辦理商業登記。本件原告既未辦理商業登記，顯已違反商業登記法第三條、第八條第一項之規定，洵屬有據，爰依同法第三十二條處罰，並無不當，原告主張顯係卸責之詞，不足採信。被告依首揭法條之規定所為之處分及原決定予以維持，於法尚無不合。綜上所述，原告之訴為無理由，請求判決駁回原告之訴等語。
理由按「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，並發給登記證後，不得開業。」、「左列各款小規模商業，得免依本法申請登記：肩挑負販沿街流動販賣者。二、家庭農、林、漁、牧業者。三、家庭手工業者。四、合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者。」分別為商業登記法第三條、第四條第一項所明定；「本法第四條第一項第四款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。」為商業登記法施行細則第三條所明定。「買賣業、誤樂業、一般飲食業之起徵點（每月銷售額）直轄市新台幣六萬元。」七十六年七月二十四日財政部
（七六）台財稅第000000000號函發布；「經營電子遊藝場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；．．．」為電子遊藝場業輔導管理規則第九條第一項所規定。又各行政機關除應以法律規定之事項外，固得依其法定職權或基於法律授權訂定行政命令，但其不得牴觸法律，以符合法律優越原則。本件原告於高雄市○○區○○街○○○號，未領得營利事業登記，開設「米其泡沫紅茶」，經營飲料店及電子遊藝場業務，經高雄市政府警察局三民第一分局於八十七年七月十七日現場查獲，被告據以違反商業登記法第三條、第八條第一項，未經登記即行開業之規定，爰依同法第三十二條規定命令停業併處罰鍰三千元（折合新台幣九千元），原告不服，循序提起行政訴訟，主張：依財政部訂頒「小規模營業人營業稅起徵點」規定，買賣業、娛樂業之起徵點為每月銷售額新台幣六萬元，而其於高雄市政府警察局三民第一分局供稱「每日營業額約二佰元左右」，則以三十日計其每月營業額亦不過六仟元，屬小規模營業人，合於商業登記法第四條及商業登記法施行細則第三條之規定，免辦商業登記等語。經查：㈠再訴願決定以：『高雄市政府警察局三民第一分局於八十七年七月十七日作成臨檢紀錄表記載「．．．紅茶店內未經許可擺設滿貫大亨電動玩具五台供郭．．．等人玩打」，則依電子遊藝場業輔導管理規則第三條及第四條規定，原告即屬有經營電子遊藝場業。而依同規則第九條規定，原告既有經營電子遊藝場業，即應依商業登記法辦理商業登記，本件原告既未辦理商業登記，被告據以裁處罰鍰三千元（折合新台幣九千元），並命令停業之處分，即無不合。綜上，本件違法事證明確，再訴願理由並不足採。原處分並無違法或不當，原決定遞予維持亦無不合，均應予維持。』為由，駁回原告之再訴願，固非無見。惟訴願決定係以：『核查商業登記法第四條第一項第四款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。而依財政部訂頒「小規模營業人營業稅起徵點」規定，買賣業、娛樂業之起徵點為每月銷售額新台幣六萬元。經查高雄市政府警察局三民第一分局於八十七年七月十七日現場查獲制作之臨檢紀錄表記載：「店內未經許可擺設滿貫大亨電動玩具五台供 郭俊宏 、 陳順茂 、 許偉雄 、 石博良 、 王忠樑 等五人玩打。」又原告於查獲當日在該分局所制作之調查筆錄中供稱：「每日營業額約二佰元左右。」則核計原告每月營業額已達營業稅課徵起徵點，非屬小規模營業人。是原告未經登記即行開業，被告予以科罰，揆諸首揭規定，尚無違誤，應予維持。』為由，駁回原告之訴願。而如由原告之前開供稱每日營業額約二佰元左右，乘以三十日（每月），每月銷售額約新台幣六仟元左右而已，與買賣業、娛樂業、一般飲食業之前開營業稅課徵起徵點（直轄市）每月銷售額新台幣六萬元相距甚遠，訴願決定竟遽爾認原告每月營業額已達營業稅課徵起徵點，非屬小規模營業人，以維持原處分，顯有疏略；又高雄市政府八十八年一月二十一日高市府訴二字第○二二三五號函復經濟部稱：「二、查甲○○先生經營之「米其泡沫紅茶」未有設籍資料，經本市稅捐稽徵處三民分處派員至現場查估其每月營業額為二八、○○○元；其經營之「電動玩具店」有申請設籍課稅，每月查定銷售額為二八、八○○元，合計其每月查定銷售額約為五六、八○○元。」，更難認訴願決定之理由並無違誤，再訴願決定未予糾正，尚嫌疏略。㈡、電子遊藝場業輔導管理規則第九條第一項固規定「經營電子遊藝場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；．．．」。惟商業登記法第三條及第四條第一項第四款既分別規定「商業及其分支機構，除第四條第一項規定外，非經主管機關登記，並發給登記證後，不得開業。」、「左列各款小規模商業，得免依本法（即商業登記法）申請登記：．．．合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者。」，並無排除符合商業登記法第四條第一項第四款所稱小規模營業標準之經營電子遊藝場業適用之規定，則尚難遽爾謂其不適用商業登記法第四條第一項第四款得免申請登記之規定；又各行政機關除應以法律規定之事項外，固得依其法定職權或基於法律授權訂定行政命令，但其不得牴觸法律，以符合法律優越原則。從而，如已符合商業登記法第四條第一項第四款所稱小規模營業標準者，似不得另以行政命令將之排除，再訴願決定就此，未予詳究，即遽爾維持顯有疏失之訴願決定，亦有疏略，爰將再訴願決定及訴願決定均撤銷，由受理訴願機關研明後，另為適法決定，以期適法。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中華民國八十九年五月十九日
行政法院第六庭
審判長評事 徐樹海
評事 林茂權 評事 高啟燦 評事 蔡進田 評事 劉鑫楨 右正本 證明與原本無異
法院書記官陳盛信中華民國八十九年五月二十三日