臺灣高等法院臺南分院98年度上更(一)字第6號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上更(一)字第6號民事判決

裁判日期：民國99年10月05日

裁判案由：清償債務

臺灣高等法院臺南分院民事判決98年度上更㈠字第6號上訴人第一商業銀行股份有限公司法定代理人午○○訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師被上訴人戊○○
丁○○丙○○子○○巳○○庚○○寅○○卯○○辛○○壬○○己○○○兼上列11人、下列1人共同訴訟代理人丑○○兼上列12人共同訴訟代理人辰○○上列13人共同訴訟代理人 林士龍 律師
彭大勇 律師被上訴人癸○○住台南縣七股鄉龍山村龍山94號訴訟代理人 李勝雄 律師複代理人 蘇新竹 律師被上訴人財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處即黃東
茂之遺產管理人
設台南市○○街○號6F法定代理人乙○○住台南市○○街○號6F訴訟代理人甲○○住同上上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年12月10日臺灣臺南地方法院第一審判決（96年度訴字第0399號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院於99年09月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文參照。本件於本審審理時，上訴人第一商業銀行股份有限公司原法定代理人 陳裕彰 已於民國（下同）99年05月17日卸任，由 簡明仁 自同日起代理，嗣自99年7月1日起由午○○接任為法定代理人，並由上訴人具狀聲明承受訴訟，有其所提出之民事承受訴訟狀、董事會函及股份有限公司變更登記表影本在卷可參（見本審卷㈡第116至118、141至146頁）。另原審被告（亦為本院前審被上訴人，下稱原審被告） 黃東茂 已於本審審理時即98年04月23日過世，惟其法定繼承人 郭秀蘭 、 黃宗彥 等四人均向原法院為拋棄繼承並准予備查，上訴人遂向原法院聲請選任原審被告黃東茂之遺產管理人，原法院即於99年1月6日裁定選任財政部國有財產局臺灣南區辦事處臺南分處為黃東茂之遺產管理人，有上訴人所提出之民事聲請承受訴訟狀、原法院九十八年度司財管字第四號裁定及戶籍謄本、繼承系統表影本在卷可參（見本審卷㈡第131至133頁，本審卷㈡第63至64頁）；經核均與前開規定相符，應准渠等分別承受訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本件上訴人於原審起訴主張：緣黃 蔡玉雲 分別於83年9月3日及同年月12日邀同被上訴人癸○○及原審被告黃東茂為連帶保證人，依序向臺南縣七股鄉農會借款新臺幣（下同）二百萬元及一百萬元，且臺南縣七股鄉農會已將借貸之款項如數存入借款人 黃蔡玉雲 在臺南縣七股鄉農會申請設立之00000000000000號帳戶內。詎借款人黃蔡玉雲自89年06月12日起即未依約攤還本息，尚積欠上訴人本金合計一百九十四萬五千元及如附表所示之利息、違約金；茲因借款人黃蔡玉雲已於88年09月26日去世，被上訴人戊○○、丁○○、丙○○、子○○、巳○○、己○○○、辰○○、丑○○、庚○○、寅○○、卯○○、辛○○、壬○○及原審被告黃東茂等十四人為其繼承人，且均未依法辦理拋棄繼承或限定繼承，自應負連帶清償之責。至被上訴人癸○○及原審被告黃東茂則為本件系爭借款之連帶保證人，亦應負連帶清償之責。因上訴人奉財政部令函（90年09月14日台財融㈢字第0903000093號）核准承受臺南縣七股鄉農會所有債權。 爰本 於消費借貸契約、繼承及連帶保證所衍生請求權等法律關係，提起本件訴訟，求為判命：被上訴人等及原審被告黃東茂應連帶給付上訴人一百九十四萬五千元，及如附表所示之利息、違約金之判決等語（原審為上訴人敗訴之判決，嗣上訴人聲明不服而提起上訴，求為將原判決廢棄，並判決如其向原審起訴時之訴之聲明所示）。
貳、被上訴人等於本院審理時之陳述除與原審及本院前審判決記載相同者予以引用外，並分別補以下列等語，資為抗辯：
一、被上訴人戊○○等十三人部分：㈠本件以「黃蔡玉雲」名義於74年03月25日向臺南縣七股鄉農
會所為之開戶已欠缺對保程序，故最高法院相關之印鑑制度之見解於本案即無適用。上訴人於一審及二審程序只提出黃蔡玉雲在七股鄉農會74年03月25日之存款印鑑卡，而鈞院98年6月2日準備程序即命上訴人提出印鑑卡正本及開戶對保約定書以證明是黃蔡玉雲親自開戶，惟上訴人98年07月23日準備書㈡狀只陳報黃蔡玉雲之印鑑卡，並無74年03月25日開戶時之對保約定書，可見欠缺對保程序。且由印鑑卡之經辦人乃為「黃東茂」，相關字跡亦是黃東茂所書，亦無證據證明黃蔡玉雲有委任或授權任何人開戶。另上訴人98年07月23日書狀所附證物八之約定書乃是81年9月4日所為，並非七十四年開戶時之對保約定書，故不能補正74年03月25日之對保程序。
㈡上訴人98年10月22日呈報狀第二項稱黃蔡玉雲74年03月25日
開戶存款，因此設立存款印鑑卡，但因非辦理借貸，並無所謂之「對保約定書」云云，顯無理由。蓋：金融機構於開戶時均有「對保程序」，以確認開戶及留存印鑑之真正，否則若可不親到或徵信調查，則人頭帳戶豈非到處充斥。雖各金融機關之文件格式不同，並非統稱為「對保約定書」，但均不能省去此程序，上訴人稱開戶時若無借貸即不用「對保」，顯與金融實務有違，亦與銀行公會全聯會之函文意旨有背。又若無對保程序，如何確認開戶時是本人親自開戶？又如何確認印文是申請開戶人之印章？更如何確認日後往來時印文之效力？故上訴人所述顯無理由。
㈢本件之二件借據係黃東茂利用擔任臺南縣七股鄉農會職員職
務之便冒用黃蔡玉雲名義所貸，且臺南縣七股鄉農會之對保程序於法不符，又較一般金融機構寬鬆、異常，自不得以借據上有「黃蔡玉雲」之印文即認黃蔡玉雲有借貸之行為及意思表示。既非黃蔡玉雲所貸，被上訴人等自無庸負繼承之清償責任。又本件二份借據及上訴人另提出之五件借貸案借據之簽名形式均只有由黃東茂冒簽之「黃蔡玉雲」字跡及蓋上黃蔡玉雲之印文而已，對保、驗印人員並未註明黃蔡玉雲有到場而不能簽名，故由黃東茂代簽，且未註明代理之意及見證不能簽名之註記，可見黃蔡玉雲根本未到場，亦不知相關之借貸行為。否則若黃蔡玉雲到場，金融機關必會要求黃蔡玉雲親自捺指印，而若未親自到場，亦應徵信調查。
㈣黃蔡玉雲為文盲且年事已高，不可能為了小額款項而至農會
取款，否則焉有日常生活之極小額款項由黃蔡玉雲親自領取，而大額借款卻均是黃東茂取款之理？故亦難認黃蔡玉雲知悉帳戶內容。且上開借款款項均是黃東茂領走，而該帳戶中均無領款繳息紀錄，又該帳戶平時之資金僅有數萬元而已，變動不大，根本無需經常查看，因此自不得據此推測黃蔡玉雲必需時常使用或注意該帳戶之變化，更不得進而認定黃蔡玉雲有參與借貸行為。再者，相關借貸行為之繳款、展期均是黃東茂所為，且直至黃蔡玉雲88年09月間死亡後，黃東茂仍持續繳息至89年08月15日，而黃蔡玉雲之帳戶交易明細中並無領款繳息之紀錄，可知黃蔡玉雲生活單純，可見相關借貸行為均是黃東茂所為。
㈤上訴人謂黃蔡玉雲於83年09月12日分別辦理二筆借款（其中
一筆為本件涉案之貸款），然衡情若借貸人有需求應會同一次辦足，為何會同一日分成二次而由不同之經辦人辦理？況一件是由黃東茂經辦、驗印，顯不符常情。又被上訴人否認黃蔡玉雲之印文是其本人之印章。退步言之，本件二件借據之印文或其他借據上之印文，上訴人縱能證明係黃蔡玉雲之印章，因其年歲已高才由黃東茂保管，但並無證據證明黃蔡玉雲有何授權之行為，亦與表見代理之情形有異。因此上訴人主張代理或表見代理云云，並無理由。
㈥按「繼承在民法繼承編中華民國98年05月22日修正施行前開
始，繼承人因不可歸責於己之事由或未同居共財者，於繼承開始時無法知悉繼承債務之存在，致未能於修正施行前之法定期間為限定或拋棄繼承，且由其繼續履行繼承債務顯失公平者，於修正施行後，以所得遺產為限，負清償責任。」民法繼承編施行法第一條之三第四項定有明文，此新增條文於98年06月12日施行。縱認黃蔡玉雲就本件二筆貸款應負借貸責任，但請審酌被上訴人等並不知黃蔡玉雲之債務，亦未同居共財，若由渠等負擔顯失公平。
㈦依上，求為判決駁回上訴人之上訴。
二、被上訴人癸○○部分：㈠本件主債務並不存在，被上訴人等無須負清償責任，上訴人
所舉之另五筆借款，有三筆借款均集中於八十三、八十四年左右；且其中二筆借貸，黃東茂為主辦人及擔保放款人，另一筆之借款，黃東茂亦為擔保放款人；且其中三筆之印章與本件二筆借款相同，卻與另二筆借款之印章不同，亦與另筆九百四十萬元之借款印章不同。由此等事實可推論，應係黃東茂於八十三年間因急需資金之運用，陸續利用其職務之便，密集假借其母親之名義辦理數筆貸款、並假借被上訴人癸○○之名義為上開貸款之連帶保證人；否則怎可能另三筆借款及本件系爭二筆借款，均集中於八十三年及八十四年初、其印章均相同、且黃東茂均為借貸中之驗印人、主辦人或擔保放款人，而此亦證黃東茂之證詞為真。
㈡蔡 黃玉雲 並無向上訴人借貸之意思表示，亦即雙方並無借貸意思表示一致之事：
⑴一般向銀行借貸時，銀行均會要求債務人及保證人於借貸契
約等相關文件上親自簽名，並加蓋印章。然本件將鈞院函調之黃蔡玉雲74年03月25日存款印鑑卡及83年9月3日、同年月12日取款條上之「黃蔡玉雲」等資料，並參酌本件二筆借貸之轉帳傳票等相關資料相互對照，其筆跡明顯可看出係出於同一人之手（應為黃東茂填寫），亦未按捺黃蔡玉雲之指印，則是否由黃蔡玉雲親自辦理已非無疑；且由上開資料可知，借貸來之金錢亦係由黃東茂前往領取，即與黃東茂前稱因急需資金，假借其母親名義借款之說法相符。
⑵黃東茂於原審開庭時亦證稱：「（問：黃蔡玉雲本件借款錢
如何清償？）是分期清償，半年清償本金一次，每月清償利息一次。每個月的利息是我清償的，我是開取款條給農會負責收取利息業務人員。」「（問：本件借款何時未按期還款？）我忘記了，銀行催繳時我記得我母親已經過世，是我離開農會後才沒有按期清償利息，我利息繳了五、六年。」即均由黃東茂負責繳付償還利息，若非系爭借款確係由黃東茂以黃蔡玉雲之名義借貸，其何需繳付清償利息。凡此，均足以證明系爭二筆借款非出於黃蔡玉雲之意。
⑶又「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代
理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。」民法第一百六十七條定有明文。本件遍閱相關資料，亦無任何黃蔡玉雲委託他人代辦貸款之情形。可見本件既無借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。
㈢本件借款之連帶保證既未經被上訴人癸○○親自簽字蓋章，
亦未經被上訴人授權他人辦理，則本件連帶保證即無效力，被上訴人癸○○自不負連帶保證人責任。
㈣綜上，本件借款並非事實，亦不能證明，反而有事實及證據
證明並無此債務存在；本件借款債務既不存在，黃蔡玉雲既無需負清償借款之責，基於保證債務從屬性原則，被上訴人癸○○自無需負連帶保證責任。
㈤依上，求為判決駁回上訴人之上訴。
三、被上訴人國有財產局臺南分處即黃東茂之遺產管理人部分：㈠黃蔡玉雲之另筆九百四十萬元之借款，其借款日期係81年12
月31日，其時空背景更早，而上訴人之前身臺南縣七股鄉農會尚知因借款人黃蔡玉雲不識字，應由其按捺指印；而系爭二筆借款，借款日期尚較前筆借款日期為晚，該貸放農會卻一反常態，未讓不識字之黃蔡玉雲按捺指印，此得以證實黃東茂於原審作證系爭二筆借款之擔保放款借據上之借款人欄「黃蔡玉雲」之簽名及印文，係其所冒簽、盜用，亦即黃蔡玉雲並未到場（農會）辦理借款程序。
㈡據黃蔡玉雲在臺南縣七股鄉農會之系爭帳戶，未曾有利息支
付之紀錄，亦證明黃東茂之證詞即利息係由其繳納，其母親黃蔡玉雲不知有系爭二筆借款之事實。
㈢再者，黃蔡玉雲既不識字，縱如黃東茂所述因印鑑章印文模
糊不清，而向戶政事務所辦理印鑑變更後，其當不懂得應親自再向臺南縣七股鄉農會辦理系爭帳戶存摺印鑑卡之變更，亦足以證明黃東茂所證實之88年08月31日向臺南縣七股鄉農會為印鑑變更係其所辦理，其母親並未親自至七股鄉農會辦理印鑑變更為真。
㈣以上之推證得以證明黃東茂所證述之系爭二筆借款，黃蔡玉雲本人未向臺南縣七股鄉農會有借款之事實。
㈤依上，求為判決駁回上訴人之上訴。
參、兩造不爭執之事實：
一、被繼承人即本件系爭借據之借款人黃蔡玉雲於88年09月26日過世，被上訴人戊○○、丁○○、丙○○、壬○○、子○○、辛○○、巳○○、庚○○、卯○○、己○○○、辰○○、丑○○、寅○○及原審被告黃東茂等十四人，均為其第一順位繼承人，且皆未於法定期限內依法向法院辦理拋棄繼承或限定繼承（見原審卷第15至39頁)。
二、有以「黃蔡玉雲」名義於74年03月25日在臺南縣七股鄉農會申請設立之00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶），該系爭帳戶之印鑑曾於88年08月31日申請變更，有印鑑變更登記申請書及七股鄉農會存款印鑑卡各一紙在卷可稽（見原審卷第195至196頁）。
三、被繼承人黃蔡玉雲在臺南縣七股鄉戶政事務所留存之印鑑章，曾先後於81年1月28日及88年7月14日申請變更，並分別於同日請領印鑑證明（見原審卷第150至154頁）。
四、有以「黃蔡玉雲」名義為借款，分別於83年9月3日及同年月12日以被上訴人「癸○○」及原審被告「黃東茂」名義為連帶保證人，並以被上訴人癸○○所有之不動產供抵押擔保，依序向臺南縣七股鄉農會借款二百萬元及一百萬元（下稱系爭借款），且臺南縣七股鄉農會已將借貸之款項如數存入借款人黃蔡玉雲在臺南縣七股鄉農會申請設立之系爭帳戶內。該系爭借款自89年06月12日起即未依約攤還本息，尚積欠上訴人本金合計一百九十四萬五千元及如附表所示之利息、違約金（見原審卷第9至14頁、第243至249頁）。
五、另以「黃蔡玉雲」名義為借款人，於81年12月31日以被上訴人「癸○○」及訴外人「 蔡英和 」名義為連帶保證人，向臺南縣七股鄉農會借款九百四十萬元，該借款債務因未獲清償，經臺灣臺南地方法院（下稱原法院）依臺南縣七股鄉農會之聲請，於88年06月28日准予核發支付命令（88年度促字第025775號）確定（見原審卷第122至125頁）。
六、以「黃蔡玉雲」為借款人名義之借款，除上揭系爭二筆借款及另筆九百四十萬元之借款外，其在臺南縣七股鄉農會尚有下列之借款：㈠81年08月29日借款三十萬元，㈡81年9月4日借款三十萬元，㈢83年8月12日借款一百萬元，㈣83年9月12日借款三百萬元，㈤84年3月13日借款六十萬元，並於85年4月30日展期，有借款申請書影本六紙在卷可憑（見本院上訴卷第50至55頁）。
七、原審被告黃東茂前於八十二、八十三年間因為共同不法之利益，以「人頭超額冒貸分散借款集中使用」方式，而為違背任務之行為，致生損害予臺南縣七股鄉農會一億一千五百九十萬元，嗣經本院刑事庭以其犯背信等罪，於88年09月15日以八十八年上易字第一三六號刑事判決判處有期徒刑一年八月確定（見原審卷第301至308頁）。
八、被上訴人癸○○曾於84年03月30日邀同原審被告黃東茂、訴外人蔡英和為連帶保證人，並以被上訴人癸○○所有之不動產供抵押擔保，向臺南縣七股鄉農會借款三百萬元（見原審卷第248至249頁）。
肆、兩造爭執之事項：
一、黃蔡玉雲是否為系爭借款之借款人？
二、黃蔡玉雲就系爭借款是否應負「表見代理」之授權人責任？
三、被上訴人癸○○及原審被告黃東茂就系爭借款是否應負連帶保證人之責任？或就「連帶保證」部分負「表見代理」之授權人責任？
四、被上訴人等就利息逾期五年之部分提出時效抗辯，於法是否有據？
伍、本院之判斷：
一、黃蔡玉雲是否為系爭借款之借款人？㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；而借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；民法第四百七十四條第一項及第四百七十八條前段分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文。次按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第0887號判例參照）；而負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年度台上字第2058號判決參照）。又印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任（最高法院90年度台上字第2308號判決參照）。據上，本件上訴人係主張系爭借款之借款人為黃蔡玉雲，且借貸之款項已存入黃蔡玉雲之系爭帳戶，已據其提出擔保放款借據、轉帳傳票、存入憑條及放款帳各二紙為證；惟被上訴人等堅決均否認擔保放款借據上借款欄「黃蔡玉雲」之簽名及印章為真正，則揆諸前揭說明，並依舉證責任分配原則，自應由上訴人就黃蔡玉雲為本件系爭借款之借款人事實，負舉證之責任。
㈡查經本院核閱比對卷附擔保放款借據、黃蔡玉雲向臺南縣七
股鄉戶政事務所申請印鑑所留存之印文及在臺灣郵政股份有限公司開戶時留存之印鑑章印文以觀，本件擔保放款借據上借款人欄「黃蔡玉雲」之印文（見原審卷第09、11頁），與黃蔡玉雲於81年01月28日在臺南縣七股鄉戶政事務所留存之印鑑章（見原審卷第151至152頁）、於88年07月14日至臺南縣七股鄉戶政事務所變更之印鑑章（見原審卷第153至154頁）及於83年05月11日在臺灣郵政股份有限公司開戶時留存之印章（見原審卷第0160頁）所顯現之印文，在字體、字體之厚薄、字體與印章邊緣之距離及印章四角落之角（彎）度等，均不相符合，顯非同一枚印章所蓋用；據此，衡諸常情及一般經驗定則，系爭擔保放款借據上有關借款人欄「黃蔡玉雲」之印文，並非黃蔡玉雲平日生活所慣用、專用且依常態應由其自行保管之印鑑章或郵局帳戶印章，應堪認定。至於黃蔡玉雲於88年07月14日向臺南縣七股鄉戶政事務所申請變更印鑑章，以肉眼比對核與其於88年08月31日向臺南縣七股鄉農會申請系爭帳戶變更印鑑章所顯現之印文（見原審卷第0121頁），固為同一枚印章所蓋用無訛；惟本件系爭借款時間係83年9月3日及同年月13日，依一般證據法則，自難僅憑黃蔡玉雲於五年後至戶政事務所申請變更之印鑑章，與其向臺南縣七股鄉農會申請系爭帳戶變更之印鑑印文相同，即遽採為認定本件系爭借款確係黃蔡玉雲本人所為；此外，上訴人就系爭擔保放款借據上借款人欄有關「黃蔡玉雲」之簽名為黃蔡玉雲本人所書寫乙情，迄仍無法提出其他確切之證據足資證明或供本院調查以實其說，且又與81年9月4日之對保約定書上「黃蔡玉雲」之簽名筆跡顯不相同（見本審卷㈡第18頁）；則上訴人主張本件系爭借款之借款人為黃蔡玉雲等語，尚難採信。
㈢又證人即原審被告黃東茂於原審審理時已具結證稱：我母親
黃蔡玉雲不識字，且借款當時已七、八十歲了，她與我同住，由我替她保管印章，我當時任職在臺南縣七股鄉農會，因一時需要資金週轉，並未得我母親黃蔡玉雲之同意，以黃蔡玉雲之名義借款，擔保放款借據上借款人欄「黃蔡玉雲」之姓名是我簽的，是我拿黃蔡玉雲交我保管之印章加蓋其上（指系爭二紙擔保放款借據）等語無訛在卷（見原審卷第212至215頁）；經核與擔保放款借據上記載臺南縣七股鄉農會驗印人員及經辦人員均為「股員黃東茂」等情相符；是依證人即原審被告黃東茂上揭證詞，已足證明系爭二紙擔保放款借據上借款人欄「黃蔡玉雲」之簽名並非黃蔡玉雲所親簽，而係原審被告黃東茂所冒簽，且借款人欄上「黃蔡玉雲」名義之印文雖係真正，惟並非黃蔡玉雲所蓋用，而係原審被告黃東茂所盜蓋之事實，應堪以認定。至上訴人雖主張黃東茂與其他被上訴人等間有兄弟姐妹、叔姪關係，其所為上開證詞顯係附和之不實陳述云云；惟按原審被告黃東茂既係臺南縣七股鄉農會負責經辦本件系爭借款之行員，則其為臺南縣七股鄉農會之使用人至為明確，衡諸常情及一般事理，堪信原審被告黃東茂確係在場親見親聞待證事實之人，且原審被告黃東茂所為上揭證詞，其自承已涉嫌偽造文書之犯行（原法院已依職權向臺灣臺南地方法院檢察署舉發），若非確有其事，原審被告黃東茂豈願甘冒遭刑事偽造文書罪嫌追訴之風險而為之；再徵諸證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照）；另原審被告黃東茂前於八十二、八十三年間已因為共同不法之利益，以「人頭超額冒貸分散借款集中使用」方式，而為違背任務之行為，致生損害於臺南縣七股鄉農會一億一千五百九十萬元，並經本院刑事庭以其犯背信等罪，於88年09月15日以八十八年上易字第一三六號刑事判決判處有期徒刑一年八月確定在案（見原審卷第301至308頁）以察；自不得僅因證人即原審被告黃東茂與其他被上訴人等間有親屬關係，遽予推認其證言不可採。因之，上訴人前揭之主張，尚不能採為有利於其之認定。
㈣經本院向行政院金融監督管理委員會銀行局（下稱金管會銀
行局）函詢有關金融機關於客戶第一次開戶時所應實行之對保程序事項，已據金管會銀行局函轉「中華民國銀行業同業公會全國聯合會」（下稱銀行全聯會）回覆：「依財政部七十六年十月五日台財融字第七六○七三三三五○號函及『銀行對疑似不法或顯屬異常交易之存款帳戶管理辦法』規定，為防杜人頭帳戶，個人（或公司行號負責人）申請開立活期、定期及儲蓄存款帳戶，應由開戶人本人親自憑雙重身分證明文件辦理，並就簽名或蓋章擇一或合併留存。但本人因特殊情況無法親自辦理開戶手續，得依法委任或授權第三人代辦，金融機構對委任或授權事項，應辦理徵信調查。另依行政院金融監督管理委員會核備之『銀行防制洗錢注意事項範本』規定，對採委託授權開戶或開戶後始發現有存疑之客戶，應以電話、書面或實地查訪等方式確認；採函件方式辦理開戶者，應於開戶手續辦妥後以掛號函復，以便證實。若不識字者至金融機構開戶無法簽名時，參酌民法第三條第三項規定之意旨，如以指印、十字或其他符號代簽名者，在文件上，經二人（即見證人）簽名證明，亦與簽名生同等之效力。又現行法令對所謂見證人之身分並無限制，凡識字者並具有完全行為能力之人，均可擔任見證人。」等語在卷，有銀行全聯會九十九年八月一日全一字第0000000000Ａ號函一份在卷可參（見本審卷㈡第113、147頁）。
依此，客戶第一次至金融機構開戶時，原則上應由開戶人本人憑雙證件親自辦理，並親自簽名或蓋章或合併留存。僅於例外情況，即本人因特殊情況無法親自辦理開戶手續，始能依法委任或授權第三人代辦；而既屬例外情況，自應從嚴處理已達與本人親自開戶時同等之嚴謹程度，亦即應有明確之委任或授權文件或事證，並查明本人有何特殊情況而無法親自辦理開戶，因之即有以電話、書面或實地查訪等方式確認，以杜絕人頭帳戶之情形及必要。本件上訴人於原審及本院前審審理時，僅提出黃蔡玉雲在臺南縣七股鄉農會74年03月25日之存款印鑑卡，因之本審審理時即命上訴人提出印鑑卡原本及開戶時之對保約定書以證明黃蔡玉雲係親自前往開戶乙情，惟上訴人僅陳報黃蔡玉雲之印鑑卡，並未提出74年03月25日開戶時之對保約定書（見98年07月23日準備書），且存款印鑑卡之經辦人乃為「黃東茂」，已無法證明當時有依規定進行確切之對保程序，亦無證據足資證明黃蔡玉雲有委任或授權任何人開戶之情事。況黃蔡玉雲並不識字，惟存款印鑑卡上卻有「黃蔡玉雲」之署名，且未依民法第三條規定之意旨，以指印、十字或其他符號代簽名，並經二人簽名證明，益徵黃蔡玉雲確未親自前往開戶之事實。而此益證黃蔡玉雲之帳戶應是原審被告黃東茂基於其個人因素需要而以黃蔡玉雲名義所開立，亦即本件相關之貸款、變更印鑑等行為應均是原審被告黃東茂個人所為，黃蔡玉雲並不知情。依此，既然相關文件特別是印鑑卡並非黃蔡玉雲所為及同意者，且欠缺金融主管機關函令金融機構所應遵循之對保程序，則相關之印鑑制度及約定書所載之事項當不及於所有以「黃蔡玉雲」名義所為之借貸行為。
㈤另上訴人於本審所提出之約定書，乃係81年9月4日所書具，
並非黃蔡玉雲名義於七十四年開戶時之對保約定書（見本審卷㈠第148頁），自不能補正74年3月25日之對保程序。而由上開約定書內容觀之，可辨識者「黃蔡玉雲」之簽名及其他文字，將之比對原審被告黃東茂於原審作證具結時（見原審卷第0209頁）及系爭二紙擔保放款借據所書之「黃東茂」簽名（見原審卷第09、11頁，應是同一人之字跡；且黃蔡玉雲為文盲，並不會書寫文字、姓名，因此若有親自到場，揆諸前揭金融機構所應遵循之程序，即應依民法第三條規定之方式代簽名，惟此件約定書之程序並不完備，且亦無委任、授權文件或徵信調查等文件，依一般證據法則，自不得遽採為黃蔡玉雲曾經到場對保或授權代立之約定書之認定論據。再參諸上訴人另件請求訴外人 黃金春 清償債務事件（原法院97年訴字第1154號）所提出之借據（見本審卷㈠第0111頁），可知係以訴外人 黃主路 擔任借款人，而因黃主路為文盲且不會簽名，因此乃以按捺指紋，蓋橢圓形章，並由訴外人黃金春及原審被告黃東茂在黃主路手印下簽名，以符合法律規定之形式；而由此借據可知臺南縣七股鄉農會對一般客戶確仍落實較嚴格之對保程序，惟對照本件相關黃蔡玉雲名義之借據、印鑑卡及約定書等文件，竟都僅有黃蔡玉雲名義之署名及印文以察，益徵黃蔡玉雲對本件系爭借款相關之文件及借貸等情，確實不知情。
㈥按金融機構於一般民眾前往開戶時均有對保之程序，亦即須
由申請人親簽或親自到場，若因特殊情況而需委任或授權第三人時，亦需對申請人本人另為徵信調查，以確認開戶及留存印鑑之真正，否則將發生人頭帳戶之情形。雖各金融機關之文件格式不同，並非統稱為「對保約定書」，但不能省略此程序，應無疑義；否則若無對保程序，如何確認開戶時是本人親自開戶？又如何確認印文是否申請開戶人之印章？及如何確認日後往來時印文之效力？況依上訴人所提出約定書內容觀之，乃係針對「受信」及「授信」往來所訂立之條款，並非僅為借貸之約定，且81年9月4日即系爭約定書簽具當日，黃蔡玉雲並未借貸；可見上訴人辯稱：開戶時若無借貸即不用「對保」云云，顯與一般金融機構有關借款之實務有違，亦與上揭銀行公會全聯會之函文意旨有背。
㈦再經本院核閱黃蔡玉雲在臺南縣七股鄉農會於82年10月至90
年12月間「客戶往來交易明細表」所載（見本院上訴卷第68至74頁），黃蔡玉雲之帳戶除83年9月3日入款二百萬元，而同日即被全數領出，及83年09月12日入款一百萬元，而於同日分二筆各五十萬元領出外，平時該帳戶之餘額保持在數萬元。而支出之明細，多為每月自動扣款電話費及半年繳之農保費而已，因此每月金額通常在一、二百元，最高通常不超過二千元。另平日存入款乃有果菜款、敬老金、存摺利息等，且存入款足以支付每月之支出，可見至黃蔡玉雲過世前均不需擔心款項不足，而需常常查看該帳戶之餘額；況黃蔡玉雲為文盲且年事已高，衡情不可能為小額款項而至農會取款，否則焉有日常生活之極小額款項由黃蔡玉雲親自領取，而大額借款卻均是原審被告黃東茂取款之理？自尚難認黃蔡玉雲有知悉帳戶內容之情形，亦不能據此推測黃蔡玉雲有參與借貸行為。至上訴人於本院前審所提出之三紙取款憑條（見本院上訴卷第77至78頁），其上「黃蔡玉雲」印章與系爭借據上之印文，以肉眼觀之應屬相同，惟上訴人於原審審理時竟稱該印文並非黃蔡玉雲之印鑑章，則何以能領出該三百萬元？而此則益證臺南縣七股鄉農會之借貸、提領等程序已有重大瑕疵。況直至黃蔡玉雲於八十八年九月間過世後，原審被告黃東茂仍持續繳息至89年08月15日，惟黃蔡玉雲之帳戶交易明細中並無領款繳息之紀錄，則為上訴人所不爭執；據此，堪認相關款項應均是原審被告黃東茂利用自身為農會職員及其他同事審核不力之便，而冒貸及領用，尚與黃蔡玉雲無涉。
㈧依上，上訴人既不能舉證系爭擔保放款借據上借款人欄「黃
蔡玉雲」之簽名為黃蔡玉雲本人所親簽，且被上訴人等既已舉出反證證明系爭擔保放款借據上借款人欄「黃蔡玉雲」簽名及印文，係證人即原審被告黃東茂所冒簽及盜用者，自尚難僅憑系爭二紙擔保放款借據上有「黃蔡玉雲」名義之簽名及印文，即採為黃蔡玉雲本人有向臺南縣七股鄉農會借貸系爭二筆款項之論據。從而，被上訴人等辯稱：黃蔡玉雲並未向臺南縣七股鄉農會借貸系爭二筆款項等語，尚非虛妄，應堪採信。
二、黃蔡玉雲就系爭借款是否應負「表見代理」之授權人責任？㈠按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其
代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條固定有明文。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（最高法院60年台上字第2130號判例參照）。又我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與 呂某 之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷（最高法院70年台上字第0657號判例參照）。另表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院55年台上字第1054號判例參照）。
再者，表見代理之規定，旨在保護善意無過失之第三人，倘第三人明知表見代理人為無代理權或可得而知者，其與之行為即出於惡意或有過失，而非源於「信賴保護原則」之正當信賴。於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要，依民法第一百六十九條但書規定，本人仍得免負授權人之同一責任（最高法院93年度台上字第1954號判決參照）。
㈡關於表見代理正當化之依據，依權利外觀理論，可區分之三
要件，即代理權外觀之存在、可歸責於本人及相對人正當信賴。此理論係基於「信賴原則」所衍生之重要制度。民法第一百六十九條規定「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」亦即於上開權利外觀理論下分之三要件所構成。參諸民法第一百六十九條所謂表見代理乃原無代理權，但表面上足令人信為有代理權，故法律使本人負一定之責任，倘確有授與代理權之事實，即非表見代理，自無該條之適用（最高法院62年台上字第0782號判例），是從權利外觀理論而言，「由自己之行為表示以代理權授與他人」，指本人以自己之行為創造出意定代理存在的外觀，故應歸責於本人。再依「民法第一百六十九條關於由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人代理權之範圍內為其前提要件（最高法院40年度台上字第1281號判例參照），可知表明代理行為與信賴有權代理之間，須具有因果關係存在。
㈢查原審被告黃東茂冒用黃蔡玉雲之名義借款時，適任職在臺
南縣七股鄉農會負責放款業務，且負責本件系爭二借款驗印及經辦，自屬臺南縣七股鄉農會之使用人，且為本件系爭借款之連帶保證人等情，已為上訴人所不爭執；是原審被告黃東茂既係臺南縣七股鄉農會之使用人，則臺南縣七股鄉農會自有「明知表見代理人為無代理權或可得而知」之情形，揆諸前揭說明，自不得僅因黃蔡玉雲將其所有之印章交由其子即原審被告黃東茂保管，即認定黃蔡玉雲需就原審被告黃東茂冒用其名義所為之借款行為，應負授權人之責任，自屬無疑。上訴人主張黃蔡玉雲就本件系爭借款應負表見代理之授權人責任等語，尚屬無據。
㈣至判斷代理權存在之信賴是否具有正當性時，應依一般誠實
而有理性之人，在該情形下是否信賴代理人之存在，而不會進一步確認是否果真有其存在。而對於代理權是否存在，有無確認必要，應依具體情況而定，一般而言，應斟酌交易習慣，如依一般交易觀念，日常生活交易行為並無確認之必要。而本件貸與人即臺南縣七股鄉農會為金融機構，對於放款、對保之程序，除依主管機關所訂之準則外，其內部自應有嚴格之確認、審核控管程序，以確保放款之回收，避免呆帳。惟本件系爭借款名義人黃蔡玉雲係臺南縣七股鄉農會負責承辦本件放款業務人員即原審被告黃東茂之母，黃東茂非僅為本件借款之經辦人員，又身兼本件系爭借款之連帶保證人，已如前述，並為上訴人所不爭執；顯見臺南縣七股鄉農會對於貸款業務之監控管理已屬鬆散，且未落實借款之對保程序，至為明確。質言之，臺南縣七股鄉農會若確實盡其內部之確認、審核及監控管理程序，當不致發生系爭之事實，要之其之行為當已有過失，自不受「信賴原則」之保護，即於此情形，縱有表見代理之外觀存在，亦無保護之必要。故上訴人主張黃蔡玉雲就本件系爭借款應負授權人之責任等語，於法仍屬無據。
㈤又本件系爭二件擔保借款借據之驗印及經辦均是原審被告黃
東茂，而連帶保證人亦是原審被告黃東茂，即有雙方代理之問題。況既驗印、經辦均是原審被告黃東茂，且相關簽名、用印、領款行為均是其所為，已如前述；可見臺南縣七股鄉農會就對保程序已出現嚴重疏失，益證其他有關黃蔡玉雲之借據亦存有此問題，依一般證據法則，上訴人自應再提出其他足以證明黃蔡玉雲有貸款行為之證據，惟其迄仍無法提出確切之證據足資證明。此外，又並無其他確切之證據足以證明黃蔡玉雲有何授權之行為，就之亦與表見代理之要件有異。因此，上訴人主張黃蔡玉雲有授與代理權或屬表見代理云云，尚屬無據。
㈥另本件被上訴人等（即黃蔡玉雲之繼承人）既堅決否認黃蔡
玉雲在臺南縣七股鄉農會之開戶、對保、留存印鑑及借貸等行為係黃蔡玉雲本人或合法授權之行為，且原審被告黃東茂亦具結作證稱是其個人所為等語，則上訴人自應就相關行為是黃蔡玉雲本人或經其合法授權等情負舉證之責，否則當應認系爭二筆債務與黃蔡玉雲無關。而經本院將相關印鑑卡、借據、約定書等原本，囑由法務部調查局鑑定結果，其已鑑定回覆稱：83年9月3日二百萬元之擔保借款借據、83年09月12日一百萬元擔保借款借據「黃蔡玉雲」之印文，與74年03月25日印鑑卡、81年9月4日約定書影本上「黃蔡玉雲」之印文，無法互相確認比對等語。另由印文鑑定分析表Ｄ類（94
0萬元）借據放大印文與Ｃ類存款印鑑卡印文，由肉眼觀之，其中「玉」字之「、」之角度、長寬度，明顯不同，亦即74年03月25日印鑑卡之「、」與王字之第三橫略呈四十五度角，長度較長；而81年12月31日借據之「、」與王字之第三橫線相比對，則處於較平行之相對位置，且長度較短；另「王」字最上之「一」之角度，兩者亦不同，即74年03月25日印鑑卡之角度較傾，81年12月31日借據之「王」字較平緩，可見兩印文之「玉」字所不同。另Ｇ類之81年9月4日臺南縣七股鄉農會約定書影本之「玉」字，法務部調查局特別以箭頭指出「玉」字之「、」，而該「、」之印文，明顯與Ｃ類七十四年三月二十五日印鑑卡之「玉」字之「、」明顯位置不同。再者，Ｇ類81年9月4日約定書之印文，亦與Ａ、Ｂ類即系爭二紙擔保借款借據「黃蔡玉雲」之印文明顯不同，有法務部調查局99年05月12日調科貳字第009900198330號鑑定書一份在卷可按（見本審卷㈡第105至108頁）；據此，顯然系爭二紙擔保借款借據並未經對保程序，應堪認定。從而，揆諸前揭說明，上訴人主張黃蔡玉雲應負表見代理之責等語，尚於法無據。
三、被上訴人癸○○及原審被告黃東茂就系爭借款是否應負連帶保證人之責任？或就「連帶保證」部分負「表見代理」之授權人責任？㈠按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債
務時，由其代負履行責任之契約；保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔；連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第七百三十九條、第七百四十條及第二百七十三條分別定有明文。次按保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於先訴抗辯之權利（最高法院45年台上字第1426號判例、88年度台上字第1815號判決參照）。惟連帶保證仍屬保證契約，保證契約之從屬性屬單面從屬性原則，亦即主債務發生權利消滅抗辯事由，保證人亦得主張之。
㈡查被上訴人癸○○辯稱：其非本件借款之連帶保證人，亦未
授權他人為之等情，雖為上訴人所堅決否認，惟上訴人既不能舉證證明黃蔡玉雲確為本件系爭二筆借貸之借款人，且黃蔡玉雲亦不需負表見代理之授權人責任，已如上述，姑不論系爭擔保放款借據上連帶保證人欄「癸○○」之簽名及印文是否真正，及被上訴人癸○○應否負表見代理之授權人責任，本件系爭借款債務既不存在，黃蔡玉雲無需負清償欠款之責，基於保證債務從屬性原則，被上訴人癸○○及原審被告黃東茂依法自無需負連帶保證責任。至被上訴人癸○○及原審被告黃東茂就系爭二筆借款應否負侵權行為損害賠償之責，則與本件之認定無涉，併予敘明。
四、依上，本件系爭借款債務既不存在，黃蔡玉雲無需負清償欠款之責，則對於兩造爭執事項即被上訴人等就利息逾期五年之部分提出時效抗辯，於法是否有據？即無加以論述說明之必要。
陸、綜上所述，本件上訴人本於消費借貸契約、繼承及連帶保證所衍生請求權等法律關係，提起本件訴訟，請求判決：被上訴人等及原審被告黃東茂應連帶給付上訴人一百九十四萬五千元，及如附表所示之利息、違約金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並提出之證據資料，經斟酌後認均不影響本院所為前開論斷，自無逐一審論之必要，附此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中華民國99年10月5日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官王浦傑法官張世展上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年10月5日
書記官吳秋賢【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
┌──┬──────┬─────┬───────────┐│編號│本金│利息│違約金│││（新台幣）├─────┼───────────┤│││││├──┼──────┼─────┼─────┬─────┤│1│1，400，000│自89.07.03│自89.08.04│自90.02.04│││元│日起至清償│日起至90.0│日起至清償││││日止，按年│2.03日止，│日止，按年││││息9.5%計算│按年息0.95│息1.9%計算│││││%計算││├──┼──────┼─────┼─────┼─────┤│2│545，000元│自89.06.12│自89.07.13│自90.01.13││││日起至清償│日起至90.0│日起至清償││││日止，按年│1.12止，按│日止，按年││││息9.5%計算│年息0.95%│息1.9%計算│││││計算││└──┴──────┴─────┴─────┴─────┘