裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院98年上訴字第274號刑事判決
裁判日期：民國98年03月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第274號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1070號中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第8449號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及制式子彈均為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟於民國97年3月10日夜間某時，在高雄市○○區○○路某處，向年籍姓名不詳綽號「肚才」之成年人，以新臺幣4萬元之代價購買具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管之改造手槍1支（含彈匣1個；槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm制式子彈7顆，而非法持有之。嗣於同年月13日凌晨1時40分許，攜帶上開槍彈駕駛車號0000-00號自用小客車外出，因於高雄市○○區○○○路○○○號前違規停車為警攔查，而經警於車內查獲上開手槍1支（含彈匣1個）及制式子彈7顆（均經試射完畢），始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面（證據能力之判斷）
一、按道路交通管理之稽查，違規紀錄，由交通勤務警察，或依法令執行交通稽查任務人員執行之，道路交通管理處罰條例第7條定有明文。又依92年12月1日施行之警察職權行使法第2條第2項規定：「本法所稱警察職權，係指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施。」再按「警察對於已發生危害或依客觀合理判斷易生危害之交通工具，得予以攔停並採行下列措施：一、要求駕駛人或乘客出示相關證件或查證其身分。二、檢查引擎、車身號碼或其他足資識別之特徵。三、要求駕駛人接受酒精濃度測試之檢定。（第1項）警察因前項交通工具之駕駛人或乘客有異常舉動而合理懷疑其將有危害行為時，得強制其離車；有事實足認其有犯罪之虞者，並得檢查交通工具。（第2項）」則為警察職權行使法第8條所明定。另按警察於行使上開職權時，對軍器、凶器或其他危險物品，為預防危害之必要，得扣留之，並應簽發扣留物清單，載明扣留之時間、處所、扣留物之名目及其他必要之事項，交付該物之所有人、持有人或保管人，分別為警察職權行使法第21條、第22條所規定甚明。從而，警察依上揭法律所實施之稽查、臨檢勤務，並無應備有搜索票始得執勤之規定（最高法院92年臺上字第4945號判決亦同此認定）。又依司法院大法官會議釋字第535號解釋，除法律另有規定外，警察人員依據（修正前）警察勤務條例執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度。警察職權行使法第3條亦明定：警察行使職權，不得逾越所欲達成執行目的之必要限度，且應以對人民權益侵害最少之適當方法為之。經查，關於本件係因被告甲○○違規停車，本件員警乃趨前臨檢，而於要求被告甲○○下車之際，發現被告甲○○所駕駛之上開自用小客車之駕駛座之腳踏板上有本件槍彈，員警乃查扣該槍彈等節，業經本件查獲員警 黃燦明 、 黃全揚 及 林敏然 於原審審理時證述明確；而本件查獲員警黃燦明於原審證謂：當時其係執行22時至凌晨2時之巡邏勤務，巡邏至高雄市○○區○○○路○○○號前，就是林進興醫院正前面，那時因被告駕駛自小客車違規停車，會影響到直行及右轉的車輛，其等就下車向被告勸導，卻發覺被告講話有結巴，很緊張的樣子，且發現被告的手突然放在排檔上，加上當時車子是在發動中，好像要離開的樣子，於是請伊下車，接受盤查，而在被告開車門下車時，就發現駕駛座的腳踏板上有壹把槍赤裸裸且沒有任何的掩蓋，當時被告承認槍係伊的，其等就將被告與槍隔開，不要讓他靠近槍，並逮捕被告等語（見原審卷第81頁至第83頁），參以本件查獲員警黃全揚於原審審理時證述：當時，其等3人正在執行勤務，在高雄市○○區○○○路○○○號前面，看到一部自小客車違規停車，其等就上前去勸導，當時車子還在發動中，其等趨前問被告是否有需要服務，並請伊移動車子不要在路口，當時發現被告回答時有一點結巴會緊張，且手放在方向盤上，其等就請被告下車讓我們看一下證件，此時，另一名同事說有看到被告車上有槍，所以我們就當場依法逮捕等語（見原審卷第86頁、第87頁），及本件查獲員警林敏然於原審證稱：
其等巡邏開車到九如一路林進興醫院的前面，被告的車子停在斑馬線上且未熄火，因為被告違規停車，且有點緊張，小隊長黃燦明就盤查伊身分，請被告出示證件並熄火下車，黃全揚在旁邊警戒，其則拿著手電筒在車外目視的情況下照被告的車子，在小隊長請被告下車之際，就在其拿著手電筒照向被告時，就發現在駕駛座的腳踏板上有槍，其等就將被告與槍隔開，並且逮捕被告等語（見原審卷第88頁、第89頁），可知本件被告甲○○係因違規停車行為而有害公眾使用道路交通安全，查獲員警始對之實施臨檢，並要求提出證件，揆之上開警察職權行使法第8條第1項、司法院釋字第535號解釋及說明，於法並無不合；又因被告甲○○當時尚未將車輛熄火並將手置於方向盤及汽車排檔上，且神色緊張、言詞結巴等異常之舉動，自使員警研判恐有危害行為之合理懷疑，是本件員警盤查被告甲○○時，遂命被告甲○○下車乙節，亦合上開警察職權行使法第8條第2項之規定；復以，於被告甲○○下車之際，員警以目視發現在駕駛座的腳踏板上有本件槍彈，員警為預防危害之必要，乃查扣該槍彈，自與上開警察職權行使法第21條規定相符，且合乎比例原則，據上，本件查獲員警依警察職權行使法之規定當場扣押上述槍、彈之危險物品，核其方法並未逾越必要之程度，雖警察事後製作扣押物品目錄表（見警卷第8頁），但未載明扣留之時間、處所、扣留物之名目及其他必要之事項，固有程序之瑕疵，但對於扣留上開槍彈之方法，要難謂係違法，是該扣得之槍彈，自非屬違法搜索取得之證據，自有證據能力。辯護人指摘扣案槍彈係違法搜索扣押之物，無證據能力，尚有誤會。
二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據；或當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查卷附之內政部警政署刑事警察局97年4月8日刑鑑字第0970041911號槍彈鑑定書1份、同局97年9月25日以刑鑑字第0970139669號函等，性質上雖均屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，然檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前則均未聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌上開證據作成之情況，認為適當，均得為證據。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，且有扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場相片4張、扣案槍彈相片2張等在卷可稽（見警卷第8頁至11頁、第15頁、第16頁），並有上開改造手槍1支、子彈7顆扣案可證。又扣案手槍經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；又送鑑子彈7顆，係口徑9mm制式子彈，採樣貳顆試射，均可擊發，具殺傷力等情，有卷附內政部警政署刑事警察局97年4月8日刑鑑字第0970041911號槍彈鑑定書1份可稽（見偵卷第11頁至第13頁）。另原審向內政部警政署刑事警察局函詢本件鑑定之鑑定經過並將尚未試射之子彈5顆送鑑定，該局於97年9月25日以刑鑑字第0970139669號函復：鑑驗「子彈」係以「試射法」鑑定之，「試射法」係以子彈試射臺進行試射，並於模擬槍管前端（距30cm處）置放一厚約0.65mm之鋁板（測試板），根據該局之實驗結果，彈丸若貫穿約0.65mm之鋁板（測試板），其單位面積動能已超過20焦耳/平方公分，如射穿前揭鋁板則認具殺傷力；而送鑑未試射扣案子彈5顆，均經試射，可擊發，均有殺傷力等語（見原審卷第43頁），足認扣案之改造手槍制式子彈均具有殺傷力無疑。是被告甲○○自白核與事實相符，堪為認定事實之依據。本件事證明確，被告甲○○犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度、家庭情況等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年度台上字第899號判例意旨參照）。本件被告抗辯其犯罪後態度良好，坦承犯行，父親患有糖尿病，母親輕度肢障，且未持槍傷人，應依刑法第59條酌減其刑，並宣告緩刑一節。均屬刑法第57條量刑標準之參考，依前開說明及最高法院51年度台上字第899號判例意旨，核與刑法第59條規定不合，被告此部分之抗辯，自屬無據。
三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告甲○○以1個持有行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重依非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。
四、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，審酌被告甲○○未經許可，擅自持有具殺傷力之改造手槍、子彈，對於他人生命、身體以及社會治安造成潛在之危險與不安，實有可議；惟念及其持有改造手槍之期間不長，並未持之犯罪，對社會治安及他人生命身體所生之危害非重，犯罪後又能坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣5萬元，並考量被告學歷、家庭經濟狀況，就罰金部分諭知以新臺幣1000元折算1日之易服勞役之折算標準。扣案之上開改造手槍1支（內含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之制式子彈7顆均已試射完畢，業不具殺傷力而失其違禁物之性質，爰不併予宣告沒收。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴意旨執上開各節指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國98年3月31日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月1日
書記官陳武悅附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。