裁判字號：最高法院100年台上字第5511號刑事判決
裁判日期：民國100年10月06日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決一○○年度台上字第五五一一號上訴人 陳姵錡 原名 陳麗美 .選任辯護人 謝天仁 律師上訴人 黃文賢 選任辯護人 林辰彥 律師
黃淑怡 律師 謝玉玲 律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院中華民國一００年三月三十日第二審更審判決（九十八年度上重更㈠字第三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第二五０一六、二六二七一號，八十六年度偵字第九二八六、九三五
二、九四一五、九四一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃文賢部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即黃文賢）部分：本件原審審理結果，認定上訴人黃文賢有原判決事實欄（下稱事實欄）二所載之犯行，因而撤銷第一審關於黃文賢部分所為之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於黃文賢之規定，改判仍論黃文賢共同法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪，累犯，處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月，固非無見。
惟查：㈠、檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；此與以可分之數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。又起訴書雖應記載被告行為之所犯法條，以示控訴之罪名，並供法院之參考；但犯罪事實是否已經起訴，係以起訴書之犯罪事實欄已否載明為斷；如其已經記載明確，縱令未記載所犯法條，亦應認為已經起訴。本件檢察官起訴書「證據並所犯法條」欄就黃文賢涉嫌之罪名，雖僅記載涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財及公司法第十五條第三項、第一項之公司不得經營登記範圍以外之業務罪嫌，請求依民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前（下稱修正前）刑法牽連犯之規定，從一重處斷（見起訴書第八頁第一、二、九、十行）。然其「犯罪事實」欄關於黃文賢部分記載：黃文賢係松柏租賃股份有限公司（下稱松柏公司）之總經理，竟與該公司負責人 陳麗琡 、董事 邱碧霞 、監察人 邱碧玉 、股東 謝澄江 （此四人均經原審判處罪刑確定），於八十年間，與柏科租賃股份有限公司（下稱柏科公司）登記名義負責人 陳喜久 （因死亡，經第一審判決公訴不受理）、董事 黃彩菊 （經原審判處罪刑確定）、 楊舒鈞 （原名楊瓊英，經原審判決無罪確定）、監察人黃 陳伯朱 （經原審判處罪刑確定）、會計 陳幸香 （另案判處罪刑確定）等人，共同以經營土地房屋抵押、工程押標及工商業存款證明週轉金、捷運工程墊款等名義吸收存款，同時偽造工程合作契約書及台北市 士林 地政事務所權利人「陳麗美」之他項權利證明書（下稱系爭他項權利證明書），由柏科公司以「借款合作契約書」及柏科公司之關係企業鑫欣育樂股份有限公司（下稱鑫欣公司）等支票、本票為擔保，對外招攬不特定人吸收存款，經營公司登記範圍以外之業務，並以每月利息三至六分對外吸金，前後共計吸金達新台幣（下同）十五億九千二百六十一萬元等情（見起訴書第三、四頁犯罪事實欄一之㈠）。則檢察官起訴黃文賢犯罪事實之範圍，似應包括：⑴黃文賢偽造工程合作契約書及系爭他項權利證明書，並持以行使部分，即黃文賢除涉犯前述詐欺取財、違反公司法之罪嫌外，並涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書、同法第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書及銀行法第二十九條之一、第一百二十五條等罪嫌；⑵黃文賢自八十年間起即涉犯前開各罪嫌。而其中⑴部分之犯罪，由前述起訴書犯罪事實欄所記載之形式觀察，黃文賢等人同時偽造工程合作契約書及系爭他項權利證明書，似係為達到對外招攬不特定人吸收存款之目的行為，所實施之犯罪方法，即前揭行使偽造私文書、行使偽造公文書及違反銀行法等罪嫌，與詐欺取財、違反公司法之罪嫌，具有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係；關於⑵部分，除原判決所認定黃文賢之犯罪時間為「八十三年間起至八十五年四月間」外，黃文賢等人從八十年間至該犯罪時間之前，公訴意旨認係基於概括犯意所為具有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係。則黃文賢上開⑴及⑵部分起訴之犯罪事實，在審判上均屬一不可分割之訴訟客體，即應全部加以論究而以一判決終結之，茍其中一部不能證明犯罪，亦均應於理由欄內加以論述，並說明不於主文欄另行諭知無罪之理由。乃原判決就黃文賢所犯上述行使偽造私文書、行使偽造公文書罪嫌及八十年間至八十二年間部分，是否成立犯罪？俱未於理由欄加以說明，亦未敍明不於主文欄另行為無罪諭知之理由，原判決自有已受請求之事項未予判決之違背法令。㈡、有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院認定該當犯罪構成要件之事實，翔記於事實欄，始足判斷其適用法令是否正當；倘若事實欄已有述及，而理由未加說明，是為理由不備；理由已加說明，而事實欄無此記載，則判決理由失其依據，其判決均難認適法。又刑法關於正犯之成立，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己共同犯罪之意思而參與，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。惟共同正犯間有無自己共同犯罪之意思聯絡，及有無參與分擔實行犯罪構成要件之行為，均應依嚴格之證據予以證明。且應於判決之事實欄明白認定，並於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決認黃文賢犯法人行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪，其理由欄敍明「被告陳姵錡、黃彩菊、 黃陳伯朱 、陳麗琡、邱碧玉、邱碧霞、謝澄江（下稱陳姵錡等七人）、黃文賢等八人就違反銀行法部分之犯行，其等彼此間及與陳喜久、 周其寬 、陳幸香（下稱陳喜久等三人）間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。」等語（見原判決第四十四頁第二十七行至第三十行），並以黃文賢擔任松柏公司總經理，且松柏公司與柏科公司、鑫欣公司、鑫兆公司之營業所相同或在附近，其人員、資金均相互流通為其主要論據。然查松柏公司係於八十四年十一月二十八日始設立登記取得公司執照，嗣八十五年九月十日解散登記，此有該公司之經濟部公司執照、營利事業登記證及變更登記事項卡在卷可稽（見第一審卷第四宗第一六四、一六五頁，同卷第五宗第三十六頁）。而依原判決事實欄二記載之犯罪事實，其中黃文賢似僅係松柏公司之總經理，並未在柏科公司、鑫欣公司及鑫兆公司擔任負責人、董事、監察人或股東，且實際上似亦未參與各該公司業務之執行（見原判決第三頁事實欄二之㈠）。其事實欄所引據之附表一關於「吸金公司」欄記載以松柏公司名義吸金之被害人，僅有：編號十一所示之 鍾采築 （被害時間未記載，由〈松柏公司監察人〉邱碧玉、〈松柏公司董事〉邱碧霞出面借款二百萬元而吸金，借款已還清）、編號十二所示之吳毓薰（於八十五年四月二十日黃文賢以個人名義面額二十萬元本票一張，換回柏科公司名義面額三十萬元本票一張）、編號十八之 回小鈺 、 回金鈺 、 韓光弼 、 回媛鈺 等人（於八十四年九月前，由〈柏科公司監察人〉黃陳伯朱以其個人名義本票分別向回小鈺、回金鈺及韓光弼借款五百四十萬元、一百八十萬元、三十萬元，另以柏科公司名義本票向回媛鈺借款二十萬元）等情（見原判決第七十六頁至第七十九頁附表一）。如果非虛，上開編號十一、十二所示部分固係以松柏公司名義吸收資金，然編號十八所示部分吸收資金均係在「八十四年九月前」，由柏科公司之監察人黃陳伯朱以柏科公司之名義所為。惟松柏公司係於該吸金行為後約二個月即八十四年十一月二十八日始設立登記，黃文賢亦於松柏公司成立時，始擔任該公司之總經理，就黃陳伯朱對附表一編號十八所示部分對外之吸收資金行為，黃文賢究係如何與陳姵錡等七人、陳喜久等三人產生犯意之聯絡及有如何之行為分擔，原判決未於事實欄明白認定及記載，本院無從為適用法律當否之判斷，已有可議。再者，關於附表一編號一（即 賴月琴 ）、三（即卓 詹美智 ）、四（即 朱寶寶 、 李文慧 、 李慧玲 、 何世華 ）、五（即 覃美穗 、 王敏儀 、 黃銓仁 、 莊蔡金枝 、 沈澄勇 、 石中秋 ）、六（即曾 楊麗珠 ）、八（即 陳雀珍 ）、十三（即 陳盈蓁 〈原名陳瀅宓〉、 陳儀君 、 藍慧金 ）、十五（即 劉雅玲 ）、十六（即 陳韋君 ）、十七（即 陳漢復 ）、二十（即 聶蕙君 ）所示被害人部分，其「被害時間」欄記載之被害時間，除編號十三所示部分外，餘均在松柏公司成立之前；「吸金公司」欄均未記載「松柏公司」；「相關被告」欄亦均未記載「黃文賢」之姓名（見原判決第七十六頁至第七十九頁附表一）。且詳觀原判決此等部分所引據之證人即告訴人⒈賴月琴、⒊ 卓詹美智 、⒋朱寶寶、⒌覃美穗、⒍曾楊麗珠、⒏陳雀珍、⒔陳盈蓁、⒖劉雅玲、⒗陳韋君、⒘陳漢復及⒛聶蕙君等之證詞（詳見原判決第十一、十二、十四、十五、
十七、二十二、二十四、二十五、二十八頁），均無隻字片語提及「松柏公司」或「黃文賢」。則就此等部分似均未以松柏公司名義吸收資金，且黃文賢似亦未出面對外參與各該吸收資金之行為。則究係憑何證據認定黃文賢與陳姵錡等七人、陳喜久等三人就此等部分有共同違反銀行法規定之非經營銀行業務而對外吸收資金之犯意聯絡及行為分擔？並未於理由內詳加記載及說明，即遽以松柏公司與柏科公司、鑫欣公司、鑫兆公司之股東、董事及監察人高度重複，且松柏公司址設於該三家公司附近為由，對黃文賢以共同正犯論擬，尚嫌速斷。上訴意旨執以指摘原判決關於黃文賢部分違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決就黃文賢部分不另為無罪（涉犯詐欺罪嫌）之諭知及免訴判決（涉犯違反公司法第十五條第一項、第三項罪嫌）部分，因公訴人認與前述論罪科刑部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、上訴駁回（即陳姵錡）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人陳姵錡有與陳麗琡、邱碧玉、邱碧霞、黃彩菊、謝澄江、黃陳伯朱（此六人均經原審判處罪刑確定）、黃文賢（撤銷發回，詳上述）及陳喜久等三人共同基於對外吸收資金之犯意聯絡，自八十三年間起至八十五年四月間，以事實欄二所載之分工方式，對外向附表一所示 江秀貴 等不特定人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息，總額達一億零三百十七萬元之犯行明確，因而撤銷第一審關於陳姵錡部分之科刑判決，比較行為時及裁判判時之法律，適用最有利於陳姵錡之法律，改判就共同法人行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪與共同行使偽造公文書罪部分，依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論陳姵錡共同法人行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務之規定罪，處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月，及為相關從刑之諭知。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就陳姵錡否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又證人之供述前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原判決業已詳敍其依憑：⑴台北市士林地政事務所八十五年五月二十三日北市士地密三字第057號函，⑵台北市士林地政事務所八十八年五月十三日北市士地一字第8860606300號函及所附該所核發之83北士字第065號他項權利證明書之相關土地登記申請書、抵押權設定契約書、登記清冊、債務清償證明書、土地建物登記簿謄本，⑶證人即被害人 林承玉 （原名 林綺雲 ）、朱寶寶於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）及第一審審理、 游進益 於台北市調查處、 吳毓勳 於第一審審理、 江秀華 於原審法院更㈠審（下稱更㈠審）審理時均證稱曾見陳姵錡出示系爭他項權利證明書之證詞等證據資料調查之結果，綜合研判，認陳姵錡確有行使偽造系爭他項權利證明書之犯行明確。並指駁：陳姵錡否認行使偽造系爭他項權利證明書之犯行，辯稱：系爭他項權利證明書非伊所有，不知是否偽造，也未行使云云，係卸責之詞，不足採信。且說明：⑴林承玉於更㈠審審理中改稱：未見過系爭他項權利證明書云云，與上開事證不符，為迴護陳姵錡之詞，不足為有利陳姵錡之認定；⑵江秀華於更㈠審審理時明確證述其於第一審審理時所稱見到陳姵錡出示之所有權狀，真意係指陳姵錡出示他項權利證明書等文件，而且有看到陳姵錡出示合作契約書等文件等語。是江秀華於更㈠審審理之證詞，堪信為真實。⑶ 邱泳珅 （原名 邱長鋒 ）於第一審證述：當初陳姵錡、黃陳伯朱拿出合約書、捷運代墊款的二十幾筆抵押品，我有看到土地權狀影本等語，仍不足為有利於陳姵錡之認定。⑷陳姵錡泛指游進益、林承玉、朱寶寶之調查筆錄所記載內容極為相似，係受台北市調查處調查人員之誘導，與前開事證不符，自難憑採。⑸邱碧玉於第一審供稱：伊與邱碧霞非柏科公司主要成員，亦未推廣建案，故渠等均未見過陳姵錡出示他項權利證明書等語，並無違反違經驗法則，不足以為陳姵錡有利之認定。⑹黃陳伯朱、謝澄江、黃彩菊於第一審供述陳姵錡在開會時出示合作契約書、他項權利證明書等語，足堪採信。陳姵錡辯稱黃陳伯朱、謝澄江於更㈠審均證稱：從未見過系爭他項權利證明書云云，容有誤會。⑺游進益於更㈠審經合法傳喚、拘提無著，亦無在押、在監，其於台北市調查處所為不利於陳姵錡之供述，因具有可信之特別情況，又為證明陳姵錡犯罪所必要，並經原審依法調查，依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，具有證據能力；於台灣台北地方法院九十五年度自字第五七四號卓詹美智自訴陳姵錡、陳喜久、周其寬等詐欺案件中，游進益於審理時以證人身分所為之證述，係審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九之一第一項規定，亦具有證據能力等由綦詳。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無調查未盡及違反證據法則之情形。陳姵錡上訴意旨猶以：江秀華前後證述不一，不足採取；林承玉、游進益、朱寶寶於台北市調查處之供述係調查人員誘導所為，均不足採信；林承玉、黃陳伯朱、邱碧玉、邱碧霞均供稱未曾見過陳姵錡出示系爭他項權利證明書云云，否認有行使系爭他項權利證明書之犯行。核係置原判決已明白之論述於不顧，任意指摘，難謂符合首揭法定上訴第三審之要件。至於陳姵錡其他上訴意旨，均係就原審依憑證據所為採證、認事職權之合法行使，及原判決已論列說明之事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，陳姵錡之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○○年十月六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十月七日
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