裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年重上字第92號民事判決
裁判日期：民國90年09月19日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度重上字第九二號Ｊ
上訴人（即原告兼反訴被告） 萬泰 商業銀行股份有限公司台南分公司法定代理人甲○○告兼反訴原告）乙○○即被告）丙○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十八年九月十一日臺灣臺南地方法院八十八年重訴字第二四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人乙○○之反訴部分，及該部分訴訟費用之負擔均廢棄，發回臺灣臺南地方法院。
上訴人萬泰商業銀行股份有限公司台南分公司之上訴駁回。
本訴部分第二審訴訟費用，由上訴人萬泰商業銀行股份有限公司台南分公司負擔。
事實
甲、上訴人即原告萬泰商業銀行股份有限公司台南分公司方面：聲明：求為判決：
㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
㈡被上訴人乙○○、丙○○應與原審共同被告 洪輝明 連帶給付上訴人新台幣一千三百五十萬元及如附表所示之利息及違約金。
㈢請准供擔保宣告假執行。
㈣上訴人乙○○之上訴駁回。
陳述：除與原判決記載者相同，予以引用外，補稱：
、就給付借款部分：㈠被上訴人乙○○、丙○○有受予 吳美悅 、洪輝明代理權：
為主債務人之原審共同被告洪輝明與被上訴人丙○○、乙○○二人之女即案外人吳美悅係夫妻，其間關係密切，被上訴人二人時常出入國境，其在國外時，其向銀行之借款或匯款或作保証人之事，均由其將其印鑑及存摺交由洪輝明或吳美悅代勞代辦。又洪輝明向銀行借款時，均由為岳父母之被上訴人二人做連帶保証人。被上訴人乙○○以被上訴人丙○○為連帶保証人，自八十五年一月十八日到八十七年十一月十三日之間，向第一商業銀行新營分行借八筆借款，其中第二筆新台幣三佰萬元之借款，係由其女兒吳美悅持被上訴人二人之印鑑章及存摺所代辦，並將該三佰萬元匯往被上訴人丙○○在國外加拿大之銀行帳戶，由丙○○在加拿大置產之用。洪輝明自八十四年一月二十四日起到八十七年十一月九日之間，向第一商業銀行新營分行借三十五筆借款時，均由被上訴人二人做連帶保証人，由吳美悅使用被上訴人二人之印章所代辦。
㈡洪輝明欲以被上訴人二人為連帶保証人要向上訴人借本案借款，被上訴人二人
先於八十六年五月二十六日立授信約定書，並在其左上角留存印鑑，被上訴人乙○○又於八十六年六月五日在其所有坐落新營市○○段五四四之四一等地號土地及地上建物設定本金最高限額新台幣一仟四佰四十萬元之抵押權予萬泰商業銀行股份有限公司（為上訴人之總公司，以下簡稱萬泰銀行），再由洪輝明於八十六年六月二十三日及八十六年七月十六日先後向被上訴人借新台幣一仟二佰萬元、一佰五十萬元，被上訴人二人為連帶保証人，借貸期間一年後，洪輝明與上訴人於八十七年六月二十三日再立週轉金貸款契約予上訴人，代辦原判決附表二所示抵押權設定登記時委代書 曾王 滿足，登記文件亦由被上訴人之女兒吳美悅、女婿洪輝明拿給曾 王滿足 。有關本案一仟二佰萬元及一佰五十萬元借款之八十七年六月二十三日二張「週轉金貸款契約」上連帶保証人欄所蓋被上訴人二人之印章係其印鑑章，由其女兒吳美悅書寫被上訴人二人之姓名。㈢雖洪輝明自八十八年一月二十三日起就積欠利息，惟於八十八年二月四日仍同
意就其所有坐○○○鄉○○段二九二、二九四、二九五、二九九、三００、三
一二、三二七、三二八地號等土地之持分設定權利價值新台幣五佰萬元之抵押權予被上訴人乙○○。又在該週轉金貸款契約上之印章既屬真正，雖由女兒吳美悅代為立据，除有確切反証外，自應推定為被上訴人本人之授權行為。現今通信發達，國內與國外之間，隨時可用電話或傳真機通達意思，被上訴人不得以其在國外為理由，推定其未授權予其女兒吳美悅代蓋印章。原判決以洪輝明向檢察官自首，檢察官亦起訴其在上開週轉金貸款契約書上盜蓋被上訴人印章為理由，推定洪輝明盜蓋被上訴人之印章，惟自首狀係洪輝明所提出，檢察官之起訴，又係依据洪輝明之陳述，除了洪輝明之陳述，無証据可反証被上訴人未授權予其女兒吳美悅或其女婿洪輝明代蓋印章。洪輝明係被上訴人之女婿，其間關係密切，其証言難期真實，週轉金貸款契約上被上訴人之姓名又係吳美悅所代寫，洪輝明所謂在週轉金貸款契約上偽造被上訴人簽名，與事實不符。㈣洪輝明於八十六年六月二十三日所借本案一仟二佰萬元之借款，其中六佰餘萬
元於借款當日立即匯往新營信用合作社，償還被上訴人夫婦連帶向新營信用合作社所借款項，以及洪輝明另於八十六年七月十八日所借一佰五十萬元亦匯往被上訴之女兒吳美悅在農民銀行新營分行之帳戶，此事實，又為被上訴人所不爭，本案二筆借款金額合計一仟三佰五十萬元又未超過被上訴人乙○○為要擔保洪輝明之借款所設定上開抵押權之權利價值最高限額一仟四佰四十萬元，再參酌如上述被上訴人在國外時，亦由其女兒吳美悅向第一銀行新營分行使用被上訴人印章代辦借款及代辦國外匯款，及洪輝明向第一銀行所借之三十五筆借款，亦均由被上訴人夫婦做連帶保証人，其手續也是吳美悅所代辦，吳美悅未自首其偽造被上訴人之簽名及盜蓋印章，被上訴人也未告吳美悅偽造文書。自應認定被上訴人有授權其女兒在週轉金貸款契約書上蓋章及代簽名。吳美悅與洪輝明係被上訴人之意定代理人，並非表見代理人，該週轉金貸款契約書上有明載被上訴人二人為連帶保証人，明載借款金額各為一仟二佰萬元、一佰五十萬元，及借款動用期間為八十七年六月二十二日起至八十八年六月二十三日止，被上訴人依据該週轉金貸款契約，應負連帶保証人之責。
㈤每一間銀行將金錢貸放予客戶之作業方式不盡相同。萬泰銀行將金錢貸放予客
戶時，客戶立給萬泰銀行之借據，只由客戶簽名蓋章，不必連帶保證人之簽名蓋章。惟週轉金貸款契約，須由連帶保證人蓋章或簽名，此週轉金貸款契約，有載明借款金額、借款人及連帶保證人係何人，則萬泰銀行之「週轉金貸款契約」之內容係借據兼連帶保證書。上訴人係依據「週轉金借貸契約」，請求被上訴人夫婦應負連帶保證人之責。每筆借貸均有期限，借款還清時，或借期到期延展借期，另立「週轉金貸款契約」時，舊「週轉金貸款契約」依例均由借款人或連帶保證人拿回去。查本件二筆借款於八十六年間所借，第一筆之金額為一千二百萬元，第二筆之金額為一百五十萬元，借據於八十七年間屆滿，延展借期，由借款人洪輝明與被上訴人（連帶保證人）就該二筆借款再立八十七年六月二十三日之「週轉金貸款契約」予上訴人（俗稱換單）。則本案之關鍵係：八十七年間之二張「週轉金貸款契約」是否真正？是否他人所偽造？被上訴人就八十六年間之「週轉金貸款契約」之真正不爭執，則被上訴人承認八十六年間有做洪輝明之連帶保證人。而否認洪輝明於八十七年換單時有同意再做連帶保證人，則否認八十七年六月二十三日之二張「週轉金貸款契約」之真正。惟查，八十七年六月二十三日之二張「週轉金貸款契約」上面所蓋印章係被上訴人專門使用於上訴人銀行之印鑑章，此為被上訴人所不爭執。則應認定該二張「週轉金貸款契約」是真正，被上訴人應依據該「週轉金貸款契約」之文義負連帶保證人之責。被上訴人雖抗辯八十七年六月二十三日，其人在國外，印章係洪輝明所盜蓋，而上訴人主張被上訴人向銀行借款或做連帶保證人，一向均由其女兒吳美悅代理其辦理，吳美悅是被上訴人之代理人，吳美悅有代理被上訴人蓋章或簽名之權限。查除了洪輝明在刑事案件之自首陳述，另無證據可證明八十七年六月二十三日之「週轉金貸款契約」是洪輝明所偽造，洪輝明是被上訴人之女婿，其就被上訴人部分之陳述，難免偏袒被上訴人，其供述應難採。其在刑事案件及本案訴訟，又非證人，在本案又未主張其偽造該「週轉金貸款契約」。原審遽依據洪輝明在刑事案件之供述，而認定該「週轉金貸款契約」關於被上訴人做連帶保證人部分係洪輝明所偽造，原判決認事用法不合。又查第二筆一百五十萬元借款八十六年七月十六日「週轉金貸款契約」上面連帶保證人丙○○、乙○○之簽名均係吳美悅之筆跡，吳美悅所代簽，被上訴人也承認一百五十萬元八十六年七月十六日之「週轉金貸款契約」之真正，承認該八十六年七月十六日「週轉金貸款契約」之效力，則吳美悅係被上訴人之代理人。再查，八十七年六月二十三日一千二百萬元及一百五十萬元之「週轉金貸款契約」上面連帶保證人則乙○○、丙○○之姓名住址也是其女兒吳美悅之筆跡，則吳美悅所代簽，並非洪輝明之筆跡，洪輝明並無偽造八十七年六月二十三日之「週轉金貸款契約」。
則洪輝明並無偽造「週轉金貸款契約」，八十七年六月二十三日之「周轉金貸款契約」雖是吳美悅所代簽，但是吳美悅是被上訴人之女兒，一向為被上訴人之代理人，被上訴人乙○○及丙○○一向將其印鑑章及存摺交付予吳美悅代辦向銀行之借款或做連帶保證人及貸款、匯款到國外，被上訴人乙○○為洪輝明之借貸，設定本金最高限額新台幣一千四百四十萬元之抵押權予萬泰銀行時，吳美悅也代理被上訴人在抵押權設定契約書上蓋章。吳美悅代理被上訴人簽名在「週轉金貸款契約」上之行為對被上訴人發生效力。週轉金貸款契約既是真正，自不發生上訴人擅自同意 洪輝輝 延展清償日期之問題，又原判決所援引最高法院七十三年九月十一日之民事庭會議決議係印章被盜用，簽名被偽造之情形而為，未有適用於本案之餘地。
㈥被上訴人（對造乙○○、丙○○）主張本件借貸之債權人為萬泰銀行（總行）
，並非上訴人萬泰商業銀行股份有限公司台南分公司（以下簡稱為萬泰銀行台南分行），上訴人萬泰銀行台南分行不得提起本件訴訟云云。惟查本案借貸契約之借款人為洪輝明，被上訴人乙○○、丙○○二人並非本件借貸之當事人，其為保証契約之當事人而已。本件借貸契約之債權人是萬泰銀行（總行）抑或上訴人萬泰銀行台南分行，應以借款人洪輝明與貸與人之意思為準。查借款人洪輝明在原審就其為本件借貸借款人，上訴人萬泰銀行台南分行為貸與人之事實不爭執，原審判決認定本案借貸之債權人為上訴人萬泰銀行台南分行，命令借款人洪輝明應向上訴人萬泰銀行台南分行清償借款，借款人洪輝明就該判決未聲明上訴，該判決關於洪輝明部分已確定。則本件借貸之貸與人為上訴人萬泰銀行台南分行應無誤。
㈦八十五年五月間，洪輝明邀請被上訴人乙○○、丙○○為連帶保証人，以乙○
○所有坐落新營市○○段五四四之四一號等六筆土地及地上建物七八四三、七八四四號二棟建物為抵押物，欲向上訴人銀行借款。八十五年五月二十六日借款人洪輝明及連帶保証人丙○○、乙○○各有立授信約定書予上訴人銀行，同日乙○○、丙○○亦共同立保証書予上訴人銀行，因上訴人銀行必須查估上開抵押物之價值若干之後，才能確定究竟能借給洪輝明若干款項，當時被上訴人夫妻均表示上訴人銀行借給洪輝明之借款金額之範圍內，願意負連帶保証人之責，並不是漫無限制之金額做連帶保証人。因八十五年五月二十六日立授信約定書及保証書予上訴人銀行時，上訴人銀行（授信銀行）尚未查估抵押物價值，尚未決定抵押放款之金額若干，被上訴人乙○○、丙○○在保証書未填寫其要保証金額之限額，被上訴人有同意借款人洪輝明所借金額負連帶保証人之責。因那時尚未查估核定可借給洪輝明若干金額，乃未填寫金額。以上事實，有保証書一紙及辦理對保之 王美苹 可証。保証契約是諾承契約，雙方合意即成立，不一定要立書面契約書。查洪輝明於八十五年間借新台幣一仟二佰萬元及一佰五十萬元，合計一仟三佰五十萬元，到八十六年間到期後，借新還舊之方法，再借同一金額之二筆借款，此為雙方所不爭，又為原判決所認定，則無論被上訴人就洪輝明借新還舊之事有否同意，無論被上訴人在洪輝明所立週轉金貸款契約或借据上簽名蓋章，依据上開八十六年五月六日之保証書，被上訴人乙○○、丙○○應就洪輝明所借本件借款負連帶保証人之責。
、就塗銷抵押權部分：㈠查系爭抵押權之抵押權人為萬泰銀行，並非被上訴人萬泰銀行台南分行。地政
機關所登記抵押權人又非被上訴人，被上訴人並非該抵押契約之當事人。上訴人以被上訴人為被告，請求塗銷抵押權登記，當事人不適格，於法不合，請駁回上訴。
㈡系爭之抵押權係本金最高限額抵押權，存續期間為民國八十六年六月五日到一
一六年六月五日，共三十年。該抵押權之債務人係洪輝明及上訴人，該抵押物是擔保洪輝明及上訴人乙○○二人對萬泰銀行（包括總行及所屬各分支機構）現在及將來所負借款、保證等債務之履行，存續期間尚未到期，被擔保人洪輝明（債務人）有欠被上訴人（萬泰銀行之分支機構）本案之二筆借款合計新台幣一千三百五十萬元，至今尚未清償，證據：除援用第一審所提證據外，補提民事判決二份、授信約定書三紙、週轉金
貸款契約三紙、借据二紙、他項權利証明書、抵押權設定契約書、保證書各一份（均影本）○○○鄉○○段二九二、二九四、二九五、二九九、三○○、三一二地號土地謄本六份為證，並聲請訊問証人吳美悅、 陳凱瓊 、 王美萃 。
乙、上訴人乙○○反訴（請求塗銷抵押權）部分：聲明：
㈠原判決駁回反訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應將上訴人乙○○所有坐落台南縣新營市○○段一六九
七、一六九八、一六九九、一七○○、一七○一、一七○二地號土地於八十六年六月五日所設定之最高限額新台幣壹仟肆佰肆拾萬元抵押權登記（以下簡稱系爭抵押權）予以塗銷。
陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠按給付之訴，祇須原告主張自己係有請求權之人，即為原告適格，而以原告主
張其有給付義務者為被告，即為被告適格，非必以實體上判斷之結果為當事人適格之標準，此為通說之所見。本件，被上訴人主張系爭抵押權之抵押權人為萬泰銀行，而非萬泰銀行台南分行，被上訴人（指台南分行）並非該抵押契約之當事人，上訴人以台南分行為被告，當事人為不適格云云。然此係上訴人是否欠缺為訴訟標的法律關係之要件即訴有無理由之問題，要與當事人是否適格無涉，況法人人格一體不可分割，是被上訴人上開所辯誠屬謬言，委無足取。㈡另本案反訴原告即上訴人乙○○為物上保證人，其與債權人即反訴被告即被上
訴人間自有物上保證之物權契約存在，而物上保證契約既為保證契約之一種，保證契約之規定自有適用之餘地，且保證契約之當事人既為擔保權人及保證人，則保證契約中就抵押權之種類擔保期限、被擔保金額多少乃屬契約之必要之點，應由雙方當事人就保證人願與主債務人負同一清償責任有意思之合致，始足成立。而依證人即本件系爭借貸契約之承辦人員 郭美素 、 林惠卿 、 曾王滿足 均為被上訴人之履行輔助人，均證稱與上訴人接洽時就借貸金額未定，嗣後核貸之金額又未告知上訴人，且證人曾王滿足亦證稱一千四百四十萬元是銀行通知者，顯見被擔保金額一千四百四十萬元是被上訴人公司單方面所做之決定，並未經上訴人之同意，則關於保證契約必要之點，雙方意思表示顯未互相合致。是保證契約自難認已合法成立，否則豈非容許由為債權人之銀行自行決定保證人應負擔多少抵押債務，其不合誠信原則，灼然至明。
㈢原審認定上訴人須負表見代理人之授權人之責任，所引之證據之一即證人曾王
滿足於原審之供詞。查證人曾王滿足於原審固證稱：「一千四百四十萬是銀行通知，我打電話到被告家，被告女兒說他們已出國，我說要蓋章怎麼辦，他女兒說要來蓋印章，我有請他看一下金額及契約內容」云云，惟查系爭抵押權之設定時間為八十六年六月七日，則照此推算銀行通知設定及證人曾王滿足打電話到上訴人家中，自應在該日之前，惟上訴人與丙○○係於八十六年六月八日始出國前赴澳洲，有國人出入境證明書在卷可查，則在此之前不可能有如證人所言打電話到被告家時已出國之情節發生，足證本案確係被上訴人及證人單方面所做之決定，證人曾王滿足所為，即為無權代理，既未經本人承認，依法對上訴人不生效力。
㈣原審另行推斷「將上開文件交付訴外人洪輝明，如非授權代書或訴外人洪輝明
設定一千四百四十萬元之巨額抵押，依客觀情形判斷，亦足使第三人即被告誤信對代書或訴外人洪輝明授以代理權，而有表見代理之情形」云云，惟查：
⒈本案事實之經過參照洪輝明自首狀第一點載明：「：：依銀行習慣，斯時該
契約書上尚未填具借貸金額及借貸期間，自首人因經濟上之急需及有機可乘，違背當初欲借貸六百萬元之諾言，擅自於借款額度欄上填載借貸一千二百萬元，並將乙○○所交付之抵押權設定資料，逾越其六百萬元抵押設定之權限，而辦理本金最高限額一千四百四十萬元之抵押借款。嗣於八十六年七月間未經丙○○等二人同意， 復以渠 等二人為保證人再向萬泰銀行借貸一百五十萬元，前開借貸契約均為短期擔保借款，期間為一年，自首人於一年之清償期限屆至無力償還借款下，私自偽造丙○○等二人之簽名並盜蓋印章於另借貸契約書上，與萬泰銀行再簽訂延長借貸契約一年，後於第二次借貸期限屆至復以相同手法再向萬泰銀行簽訂延長借貸契約一年，故自首人未經保證人兼抵押人丙○○、乙○○之同意，私自偽簽、盜蓋前開二人之名及印章於借貸契約上，向萬泰銀行連續借款二次，執是，前後共計借得一千三百五十萬元」。其於九十年五月二十五日於鈞院更證稱：「本來我岳父母同意部分是向萬泰借陸佰萬元還在信用合作社的貸款，以減輕利息，後來鑑價出來設定一千四百四十萬元他們並不知道」等語，是上訴人並未授權洪輝明向被上訴人設定本件之最高限額一千四百四十萬元之抵押貸款，洪輝明所為既為不法行為，自無成立表見代理之餘地。因此原審推論上訴人授權洪輝明設定一千四百四十萬元顯與事實不符。
⒉次參照證人曾王滿足於原審八十九年五月五日言詞辯論中證稱：「一千四百
四十萬是銀行通知」，是本案上訴人並未授權代書設定系爭一千四百四十萬元之抵押權甚明。詎原審逕行推斷上訴人授權代書設定系爭最高限額抵押權一千四百四十萬元，已有判決理由矛盾之違誤。又抵押權存續期間如何？其種類為一般抵押或最高限額抵押？亦均為契約重要之點，被上訴人迄均未舉證證明兩造間就此已達意思表示合致，則系爭抵押權設定契約顯未成立，更益有徵。兩造間既未成立抵押權設定契約，上訴人自得依民法第七百六十七條中段之規定，請求塗銷系爭抵押權登記。本案設定抵押權之種類、最高限額抵押權之設定金額及其存續期間既均係被上訴人銀行單方面所決定，代書復自承上訴人未授權伊設定系爭之一千四百四十萬元最高限額抵押權等語，則被上訴人之履行輔助人於處理本案自有未盡善良管理人之注意義務，自不得對上訴人主張表見代理。
㈤上訴人乙○○於本件抵押設定契約書蓋章時抵押權擔保金額為空白，惟上訴人
乙○○言明設定抵押權金額為固定之六百萬元。但被上訴人對於上訴人僅願意設定六百萬元之抵押權金額之意思表示並未一致而不成立。後來被上訴人通知代書要設定最高限額一千四百四十萬元之抵押權，但並未通知上訴人，上訴人既不知，並未達成共識，致最高限額抵押權設定契約並未成立，以上事實有代書曾王滿足及郭美素在原審之證言可證。本件最高限額一千四百四十萬元之抵押權設定契約既未成立，其抵押權設定登記應予塗銷。
丙、被上訴人乙○○、丙○○（萬泰銀行台南分行請求給付借款）部分：聲明：求為判決：
㈠駁回上訴及假執行之聲請。
㈡若受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
㈠上訴人之當事人不適格：
按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故借據所載明之貸款人，不問其果為實際上之貸款人與否，就消費借貸契約所生借款之給付請求權訴訟，除有特別情事外，須以該借據上所載之貸款人名義起訴，始有此項請求權存在之可言。本件上訴人萬泰銀行台南分行在第一審起訴主張洪輝明分別於㈠八十六年六月二十五日向伊銀行借款一千二百萬元；㈡八十七年十二月二十九日向伊銀行借款一百五十萬元；而以被上訴人乙○○、丙○○為連帶保證人等情，提出借據二張週轉金貸款契約書二張為立證方法。惟查：上訴人萬泰銀行台南分行提出之①借據二張：第一張借據上載明：『茲向貴行借款新台幣一千二百萬元正。：：此致萬泰商業銀行。借款人洪輝明』；第二張借據上載明：『茲向貴行借款新台幣一百五十萬元正。：：此致萬泰商業銀行。借款人洪輝明』。而②週轉金貸款契約書二張，第一張契約書上載明：『借款人為向貴行借款，茲邀同連帶保證人訂立本契約，：：借款額度新台幣一千二百萬元，：：此致萬泰商業銀行。借款人洪輝明，連帶保證人乙○○、丙○○』。第二張契約書上載明：『借款人為向貴行借款，茲邀同連帶保證人訂立本契約，：：借款額度新台幣一百五十萬元，：：此致萬泰商業銀行。借款人洪輝明，連帶保證人乙○○、丙○○』。③保證書亦載明：『連帶保證人乙○○、丙○○，：：此致萬泰商業銀行』，亦有卷附保證書可證。由此可證，上開系爭二張借據及週轉金貸款契約書二張，所載明之借款契約及連帶保證契約之當事人為貸款人之「萬泰銀行」，並非「萬泰銀行台南分行」。故本件債權債務之主體，應為「萬泰銀行」與「洪輝明、乙○○、丙○○」，自應以「萬泰銀行」為原告起訴，其當事人方為適格。查「萬泰銀行台南分行」，係由「萬泰銀行」分設之獨立機構，其法人人格各別，各有當事人能力，此觀最高法院四十年台上字第一０五號判例意旨，即可暸然。乃本件上訴人萬泰銀行台南分行於第一審起訴時既以上開系爭借據二紙、週轉金貸款契約書二張及保證書為證據，則應以該等證據所載之「萬泰銀行」為原告，惟上訴人萬泰銀行台南分行竟以「萬泰銀行台南分行」為原告，其當事人顯屬不適格，應予駁回。此當事人適格為訴權存在之要件，屬法院應依職權調查之事項。本件上訴人萬泰銀行台南分行是否得就系爭訴訟標的之法律關係為實施訴訟權，法院自應先依職權詳為調查審認，自不得因借款人洪輝明在原審對於上訴人萬泰銀行台南分行為貸與人之事項未爭執，以及原審判決認定本案借貸之債權人為上訴人萬泰銀行台南分行，命令借款人洪輝明應向上訴人清償借款，借款人洪輝明未上訴已確定等情，即可改變權利義務之主體應以契約當事人為準之訴訟原則及上開判例；是上訴人此項主張顯無理由。
㈡被上訴人乙○○、丙○○與萬泰商業銀行間之保證書之保證契約未成立：
查訂立保證契約時，必須確定保證人將來須代負履行責任時之債務金額，否則變成漫無限制之保證金額，顯非保證人之意願。本件保證書載「連帶保證人乙○○、丙○○今向萬泰銀行，保證債務人洪輝明於現在及將來對貴行所負借款，票據保證，損害賠償及其他一切債務，以本金（空白）為限額，願供債務人連帶負全部償付之責任」等語，由此可見，被上訴人乙○○、丙○○係在空白保證書簽名蓋章是已，對於願保證之本金金額係空白，則本件兩造對於被上訴人應保證金額之意思表示並無一致，保證契約並未成立。而保證之性質，係人保，與抵押權設定契約之擔保，係物保者，並不相同。乃上訴人將人保與物保，混為一談，而主張本件保證書之保證契約業已成立云云，顯無理由。
㈢上訴人同意洪輝明展期清償，須再經被上訴人等之同意，被上訴人等就系爭借
款（即八十七年六月二十三日一千二百萬元及八十七年十二月二十九日一百五十萬元之借款）並無為訴外人洪輝明連帶保證之意思：
⒈被上訴人等固曾於民國八十六年五月二十六日在與上訴人訂立之授信約定書
上立約定書人處並洪輝明與上訴人所訂立之週轉金貸款契約上之連帶保證人處簽章，然核上訴人所提出之上開契約書上，並無記載被上訴人等願對洪輝明向上訴人所有借款債務均負連帶保證責任，是應認被上訴人等僅就八十六年六月二十三日所成立之借貸，在上開借款期間八十六年六月二十三日起至八十七年六月二十三日止，對洪輝明之債務負有連帶保證之責任。
⒉次查上開授信約定書第十三條約定：「本約定書係補充各個授信契據之一般
性共通約款」，而該約定書上並未約定借款或保證借款之金額，足見該約定書僅係補充其後兩造借款契約之一般共通約定，又該約定書上就被上訴人等所負債務內容之具體金額及存續期間等均未見記載，亦未約定連帶保證洪輝明借款債務之具體金額、借款期間及清償方式等項，益證上開約定書係附屬於各借貸契約。從而，自不宜以系爭約定書之簽具，即認被上訴人等就洪輝明與上訴人間所有之借貸債務均有成立連帶保證契約之意思合致。
⒊再上訴人所據以請求本件之八十七年六月二十三日、同年十二月二十九日之
週轉金貸款契約書等件雖蓋有被上訴人乙○○及丙○○之印章，然其上連帶保證人姓名及住址之記載，並非被上訴人等本人所親自書寫，係洪輝明囑其妻所偽簽寫，印章亦為洪輝明所盜蓋，此經證人洪輝明於九十年五月二十五日在鈞院證述綦詳，並有洪輝明自首狀一份、臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第五０一九號起訴書及同院八十九年訴字第一０九號卷在卷可佐，即上訴人亦自認系爭借款契約未經再次對保，則被上訴人等至多亦僅應就洪輝明與上訴人間八十六年六月二十三日之借款成立連帶保證契約（雙方就保證借貸金額仍未合致，被上訴人仍否認此部分之連帶保證契約之有效成立），至於其後洪輝明於八十六年七月十六日簽訂之借款契約書及因上開借款屆期，須換約又另新簽八十七年六月二十三日、同年十二月二十九日借據等行為，因並未再通知被上訴人等為連帶保證意思表示，自難援引前揭約定書而認被上訴人等亦有為洪輝明負連帶保證責任之合意。卷附被上訴人等於八十六年六月二十三日所簽訂之系爭約定書及借貸契約，既於八十七年六月二十三日屆期，則被上訴人等關於該筆債務所約定之連帶保證契約即因保證契約屆期而失其效力。
⒋上訴人雖舉系爭授信約定書第十一條第三款之約定及印鑑卡左上角處載有明
顯文字：「本戶與貴行往來憑簽蓋右列留存印鑑即生效力」等語為據，又舉財政部六十二年四月二十四日台財錢第一三九一九號函文為佐，主張只要印鑑相符即毋庸再辦理對保，而系爭洪輝明二筆週轉金貸款契約書，經上訴人核對連帶保證人等之印鑑無訛，被上訴人等自應負連帶保證責任云云。①惟上訴人所據以請求之系爭契約書，既均未經被上訴人等與上訴人就重要
事項如金額、時間等項達成意思表示合致，自難僅憑形式上具被上訴人印鑑之要式行為，即認兩造間有成立連帶保證之契約；而約定書上第十一條第三款所定及印鑑卡左上角所定上開文字，非唯違反消費者保護法第十二條之規定而無效，亦且因該約定書條款係預先拋棄連帶保證人關於民法第七百五十五條之權利，有違民法第七百三十九條之一之規定而無效（民法債編施行法第三十三條）。而印鑑卡之設立，僅係供銀行比對印鑑真偽之用耳，並非以該印鑑所為之書據，無論是否具備其他法律要件，一律生效，其理至明。
②參以前揭財政部函釋應係銀行辦理放款業務為改進及簡化手續所為之辦理
原則，並不能以其行政程序而創設法律行為，是被上訴人等之保證債務是否成立，仍端視其是否已備契約之成立要件而定，上訴人援引上開財政部函釋主張兩造間保證契約成立云云，於法顯有未合。況依卷附「財政部銀行放款業務八項改進原則」說明㈠第四點所示，必須有工商登記印鑑，銀行開戶印鑑『及』戶籍機關印鑑證明書可資查核時，始可作為對保之依據，而不必再辦對保。本件，被上訴人等並未在上訴人公司留有工商登記印鑑，洪輝明亦未向上訴人提示被上訴人等之印鑑證明書，則上訴人自必須再辦理對保，始合規定；再者，系爭二筆借貸契約書上被上訴人等之簽名及地址，明顯與授信約定書上者不同，是否本人親簽，明顯有疑，既屬有疑，依上開改進原則所示，即應由上訴人親往對保，上訴人竟疏而未為，自難主張兩造間之連帶保證契約為成立。
㈣被上訴人等不負表見代理人本人責任，又吳美悅就系爭借款之保證契約，非為
被上訴人等之意定代理人，且經證人洪輝明證稱吳美悅係其代理人而非被上訴人等之代理人等語，而上訴人空言主張吳美悅為被上訴人等之代理人，卻就吳美悅為被上訴人等就系爭連帶保證契約之代理人，迄未舉證以其實其說，其主張自屬無可採信。
證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記謄本、被告洪輝明八十八年四月九日自首狀影本乙份為證，聲請訊問証人洪輝明。
丁、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十九年度訴字第一○九號洪輝明偽造文書等事件偵審案卷、本院八十九年度重字第二四、二五號給付借款案全卷。
理由
壹、本訴部分（上訴人萬泰銀行台南分公司訴請乙○○、丙○○給付借款部分）：
一、上訴人起訴主張：原審共同被告洪輝明分別於民國八十六年六月二十三日、同年七月十六日邀同被上訴人乙○○、丙○○為連帶保證人，向伊借款一千二百萬元、一百五十萬元，約定借款期間各為一年；嗣該二筆借款屆期無法清償，兩造同意借新還舊延展清償期限，分別於八十七年六月二十三日、同年十二月二十九日再簽訂同額借款契約，利息各按年息百分之八．七及百分之九．０四按月計付，遲延履行時除仍計息外，並至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十加付違約金；詎洪輝明分別自八十八年一月二十二日、同年二月二十八日起不按期付本息，依授信約定書第五條一項一款規定債務應視為全部到期，被上訴人乙○○、丙○○為該債務之連帶保證人，負連帶給付責任，爰依借貸契約及連帶保證之法律關係請求被上訴人連帶給付借款及利息、違約金等語（就原審判決命原審共同被告洪輝明應給付壹仟參佰伍拾萬元及利息並違約金部分，未經洪輝明不服，業已確定）。
被上訴人乙○○、丙○○則以：系爭借款債權人為萬泰銀行，上訴人非借款契約當事人，無權起訴請求，其就其總行業務提起本件訴訟，亦有未合；伊等於八十六年六月間授權洪輝明借款金額及設定抵押權擔保債權額僅為六百萬元，非最高限額一千四百四十萬元之抵押貸款；系爭借貸之兩造間保證契約尚未合法成立，萬泰銀行未經同意即貸放一千四百四十萬元；萬泰銀行所提週轉金貸款契約書之日期，彼等當時均已移居國外，其上印章係原審共同被告洪輝明所盜蓋，並非被上訴人所為之簽名、蓋章；且伊等同意為洪輝明該筆借款之連帶保證人期限一年，其後洪輝明該筆借款再展期或重新再借款，均未得伊等之同意，伊等自不負保證責任等語，資為抗辯。
二、按分公司為公司整體人格之一部，並無獨立之權利能力，本無訴訟法上之當事人能力，惟為應訴訟上之便利，基於實際上之需要，實務上承認分公司有當事人能力，因之最高法院四十年台上字第三九號判例，認分公司係由總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，有當事人能力。則分公司是否有實施訴訟之權能，以其訴訟事項是否為該分公司業務範圍定之，若非該公司業務範圍內者，該分公司即無實施訴訟之權能；而所謂業務範圍內之事項，應依「訴訟標的之法律關係」是否屬其業務範圍而為觀察，以為判斷其是否有實施訴訟之權能；茍該「訴訟標的之法律關係」非以分公司為其權利義務之「主體」，尚不得以其係總公司之執行機構或為有利害關係之第三人，遽指該爭訟之法律關係事項即屬其業務範圍（見最高法院八十六年度台上字第一九三一號、八十八年度台上字第一四三一號判決意旨）。
經查本件上訴人主張之事實，依其提出之授信約定書、週轉金貸款契約借據、印鑑卡等件（見原審促字卷狀附證物、本院卷一三九～一四五頁），系爭借款之貸與人均記載為萬泰商業銀行，即上訴人之總行，顯見上訴人係以總公司之名義訂約；上訴人僅為分支機構，又非系爭借貸、保證契約之當事人，縱如上訴人主張系爭借款實際由其「接洽辦理手續及撥付款項」、向其「繳息」，而可認其或屬其總行之執行機構或為有利害關係之第三人，惟揆諸上開說明及判例意旨，仍難謂係屬其業務上之範圍內之事項，則上訴人就其總行為契約當事人之貸款業務自無實施訴訟之權能，要不因原審共同被告洪輝明部分判決確定而不同，上訴人提起本件之訴，自屬無理由，應予駁回。
本件上訴人雖主張債權讓與，受讓總公司之借款債權云云。惟分公司係由總公司分設之獨立機構，為公司整體人格之一部，並非自外於總公司之「第三人」，無獨立之權利能力，無法依民法第二百九十四條之規定受讓債權，故尚不得以此即謂被上訴人為系爭借款之「當事人」，併予敘明。
貳、反訴部分（即上訴人乙○○反訴訴請塗銷抵銷抵押權登記部分）：
一、乙○○起訴主張：萬泰銀行以乙○○於八十六年六月五日就伊所有之不動產，設定最高限額抵押權以擔保原審共同被告洪輝明及乙○○借款之擔保，伊在設定抵押時表明所擔保之金額以轉貸之六百萬元為限，不知被設定為一千四百四十萬元意思表示不一致；嗣洪輝明於八十七年間共向萬泰銀行借款一千三百五十萬元，未按期攤還本息，而遭裁定拍賣抵押物並強制執行中；伊不知其所簽署之週轉款契約上之金額被偽簽為一千二百萬元，亦不知洪輝明將伊列為連帶保證人再借貸一百五十萬元之事，保證契約對伊不生效力；系爭抵押權所擔保之債權既不存在，而存在於系爭土地妨礙乙○○之權利，爰提起反訴請求萬泰銀行應將乙○○所有坐落如原判決附表二所示之土地所設定之最高限額新台幣一千四百四十萬元抵押權登記予以塗銷等語（另與原審共同反訴原告丙○○所提起請求確認反訴被告與彼等間之連帶保證借款一千三百五十萬元之債權關係不存在之反訴部分，業經判決駁回，未經上訴而告確定）。
二、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第二百五十九條定有明文。又分公司係總公司分設之獨立機構；原告對分公司起訴後於訴訟進行中，將被告更正為總公司，應認為訴之變更（見最高法院四十年度台上字第一０五號判例）。
經查本件上訴人萬泰銀行台南分行於原審訴請上訴人乙○○、丙○○連帶給付借款，上訴人乙○○於原審提起反訴請求萬泰銀行塗銷抵押權登記（見原審卷第一八一頁），在言詞辯論時均引用訴狀所載（見同卷第二０四頁），並未改對原告萬泰銀行台南分行提起反訴；萬泰銀行並非提起訴訟之原告（參見最高法院四十年度台上字第一０五號判例意旨），上訴人乙○○於原審對萬泰商業銀行股份有限公司提起反訴，要難認符合提起反訴所應具備之要件。
詎原審未對上訴人乙○○對「萬泰銀行」所提起之塗銷抵押權登記反訴加以裁判，竟對未經起訴之「萬泰銀行台南分行」部分加以裁判，於法難謂有合。上訴人既對原判決表示不服，此涉及審級利益，復無從依合意由本院裁判，自應由本院將該部分判決廢棄，由原法院更為適當之裁判。
叁、綜上所述，上訴人乙○○反訴主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，伊得請求萬
泰銀行塗銷抵押云云；原審竟以被上訴人萬泰銀行台南分公司為裁判對象，即有未合，上訴意旨求予廢棄，為有理由，應由原審更為適當之裁判。
又本件上訴人萬泰銀行台南分公司主張系爭借款為伊業務範圍，本件訴訟有當事人能力，及被上訴人應與就原審共同被告洪輝明之系爭借款負連帶清償責任云云，為不足採；被上訴人乙○○、丙○○抗辯上訴人就本件無實施訴訟權能，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應連帶給付借款云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於消費借貸契約及連帶保證契約之法律關係，請求被上訴人乙○○、丙○○與原審共同被告洪輝明連帶給付一千三百五十萬元，及如附表一所示之利息及違約金，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
是則原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有未洽，但結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、至兩造其餘攻擊防禦方法，與本判決之基礎不生影響，自不予審究，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為有理由，上訴人萬泰銀行台南分公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年九月十九日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官丁振昌~B2法官高明發~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年九月二十五日
法院書記官黃惠美~F0~T40附表（單位：新台幣）┌──┬───────┬──────────┬─────────────────┐│編號│債權本金│利息│違約金│├──┼───────┼──────────┼─────────────────┤│一│一千二百萬元│自八十八年一月二十三│自八十八年二月二十四日起至八十八年││││日起至清償日止，按年│八月二十三日止，按上開利率之一成，││││息百分之八點七計算之│自八十八年八月二十四日起至清償日止││││利息。│，按上開利率之二成計算之違約金。│├──┼───────┼──────────┼─────────────────┤│二│一百五十萬元│自八十八年二月二十八│自八十八年三月二十九日起至八十八年││││日起至清償日止按年息│九月二十八日止，按上開利率之一成，││││百分之九點０四計算之│自八十八年九月二十九日起至清償日止││││利息。│，按上開利率之二成計算之違約金。│└──┴───────┴──────────┴─────────────────┘