裁判字號：臺灣苗栗地方法院94年訴字第85號刑事判決
裁判日期：民國94年09月20日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣苗栗地方法院刑事判決94年度訴字第85號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人己○○上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第4273號），本院判決如下：
主文乙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年貳月，扣案之改造霰彈槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）及改造之霰彈參顆及彈殼壹顆均沒收。又未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造鋼筆手槍，累犯，處有期徒刑壹年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之改造鋼筆手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。應執行有期徒刑陸年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日。扣案之改造霰彈槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）、改造鋼筆手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、改造之霰彈參顆及彈殼壹顆均沒收。
事實
一、乙○○具有苗栗縣南庄鄉平地原住民身分。於民國91年間，因犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定，於91年11月29日執行完畢（構成累犯）。猶不知悔改，於92年1月3日後之某不詳時日，在其位於苗栗縣南庄鄉東河村23鄰鹿湖5號住處，拾獲疑似已死亡之堂兄丙○○所遺留之改造鋼筆手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，經鑑定可發射子彈，具有殺傷力），乃未經許可不法持有之，並置放於臥室床墊夾層中，供平時把玩之用。又於93年4月間，另基於打獵之目的，未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）及霰彈5顆後持有之，供其原住民之生活工具使用。
二、93年11月29日13時40分許，乙○○於飲酒後，見到 風治明 、戊○○2人行經苗栗縣南庄鄉東河村1鄰168-1號前，因誤認戊○○即為先前曾與其發生口角之人，竟基於殺人之犯意，於屋內取出前揭改造霰彈槍1支，先朝戊○○射擊1發改造霰彈，惟並未射中戊○○，反而擊中旁邊之風治明，導致風治明受有前腹部、右大腿多處小傷口約0.3公分，前腹皮下組織異物存留2處，右上肢多處小傷口及合併皮下深部組織異物存留等超過20處之傷害。戊○○、風治明於遭到槍擊後，遂上前欲制止乙○○，雙方發生拉扯，乙○○乘隙又再裝填改造霰彈1發，戊○○、風治明見制止無效，乃立即分頭逃離現場。乙○○接續前揭之殺人犯意，又朝戊○○逃離之土地廟方向射擊1發霰彈，幸戊○○仍未被擊中而倖免於難。乙○○於為上開殺人行為後立即騎乘機車而畏罪逃離現場，嗣於同日14時45分許，經警據報循線在苗栗縣南庄鄉田美村苗21線龍門隧道內，逮捕乙○○，並於其住處前庭院，扣得前揭改造霰彈槍及尚未射擊之改造霰彈3顆、已經射擊之霰彈彈殼1顆（另1顆彈殼未尋獲）。嗣經警員於該住處搜索，又於乙○○之臥室床墊夾層中查獲首揭之改造鋼筆手槍1支。
二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對右揭持有2支槍枝，並持其中之改造霰彈槍射擊被害人，造成風治明受有上開傷害等情，均供認不諱，經核與被害人戊○○、風治明於警詢、偵查及本院審理中所陳述之情節相符，並有重光醫院診斷證明書1紙（偵卷頁21）、風治明遭槍擊後之照片6張（偵卷頁55至57）附卷可稽。而被告對持霰彈槍射擊被害人足以致人於死確有認識及當時確曾持改造霰彈槍瞄準被害人予以射擊，縱被害人因此死亡亦不違反其本意1節，亦均供認在卷。又被告於行為後逃逸並將槍枝、子彈遺留於現場，業經被告之妹即證人胡曉萍於警詢中供證實在，復有卷附現場圖1紙（偵卷頁19）及現場照片10張（偵卷頁35至39）及扣案改造鋼筆手槍1枝、改造霰彈槍1枝、霰彈3顆、霰彈彈殼1顆等在卷可證。而上揭改造鋼筆手槍、改造霰彈槍1枝及霰彈等，經鑑定均具有殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局出具之槍彈鑑定書
1紙可考。以上均證被告確有殺人之主觀犯意與客觀之殺人行為，事證明確，堪資認定。
二、被告就射擊之對象，究竟是戊○○1人，抑或戊○○、風治明2人擇1均可，於偵查、審理中雖有不同之供述、然查：
㈠就客觀事實而言：
ａ依據被害人丁○○警、偵詢指述，被告是先罵並踹戊○○
1腳後，再持槍瞄準戊○○，後因有人拉住被告，以至被告第1槍發射時受到影響而射到丁○○；被告第2槍則是單獨朝戊○○而射擊。
ｂ依據被害人戊○○警、偵詢指述，被告是先踹伊右大腿1
腳及作勢要打伊之動作，後再取槍出來，第1槍是朝2人方向射擊，僅丁○○受傷，戊○○則無傷；第2槍則是單獨朝戊○○射擊。
ｃ綜合被害人2人之供述，足證被告第1槍射擊之對象為戊
○○，只是未能擊中，第2槍仍是以戊○○為對象，亦未射中；但第1槍卻誤傷丁○○。
㈡就主觀意思而言：
ａ被告警詢中自白，因為戊○○很像以前曾與他吵過架之人
，所以當天才會持槍朝他們射擊，但卻打到他身邊的朋友（即丁○○）；第2槍則僅是向土地廟旁方向（註：即戊○○逃離之方向）射擊，並沒有要傷人之意思云云。
ｂ嗣後被告偵、審中則改稱是要朝他們2人射擊，沒有固定對象；第2槍則是對空鳴槍，不是要傷人云云。
ｃ依被告之上開自白，應以警訊中之供詞，與被害人之供述內容相符，且較可採。
㈢結論：
ａ綜合上開3人之供、證述，被告第1槍應是有意射擊戊○
○，卻意外射到丁○○。從而，被告應係出於單1射殺戊○○之犯意，其第1槍之行為構成殺人未遂（戊○○）及過失傷害（丁○○）罪；而第2槍之射擊行為，與第1槍之射擊行為，在時間、地點均密切銜接，應係出於單1犯意之接續行為，又未造成戊○○死亡結果，仍應屬前1個單1殺人未遂罪行之接續。故被告之全部行為，仍應僅論以殺人未遂及過失傷害罪，依刑法第55條前段，從1重論以殺人未遂罪。
ｂ縱退一步言之，被告第1槍是射擊2人，並無固定對象，
則被告第1槍仍應係出於1個擇1故意行為，對戊○○、丁○○2人均構成殺人未遂罪，且是1行為所造成，亦應僅論處1個殺人未遂罪；至於第2槍之朝戊○○射擊行為，與第1槍之射擊行為，在時間、地點亦密切銜接，亦應係出於單1犯意之接續行為，又未造成戊○○死亡結果，仍應論以單1殺人未遂罪行之接續行為，故亦只能論以1個殺人未遂罪名。
ｃ綜合上列說明，本院認為被告雖有先後2次之射擊行為，
惟均係出於同1之殺人犯意，且殺人行為之客體均在戊○○，其欲殺害戊○○未果，而誤傷丁○○，係屬殺人未遂、過失傷害之想像競合，應依刑法第55條前段規定，從1重論以殺人未遂罪名。公訴人於到庭公訴時，以言詞追加認為應依二個殺人未遂罪嫌，分論併罰，尚有未洽，爰不就該部分另為無罪之諭知。
三、就持有改造鋼筆手槍部分：㈠被告於警詢、偵查中，雖曾自白扣案之鋼筆手槍，是被告於
桃○○○鄉○○路春源鋼鐵工廠工作時私下「製造」，但就此製造犯行僅有被告之單一自白，並無其他補強證據，依刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。故檢察官既未提出其他必要證據以資補強，自不得以被告上開自白，作為認定被告有「製造」鋼筆手槍犯行之唯一證據。
㈡被告於審理中改稱該鋼筆手槍，是堂哥丙○○所遺留，並非
被告所製造，並提出證人 胡君平 以為證明。嗣經證人胡君平於本院證述，該改造鋼筆手槍確實是由被告與胡君平2人，同時在清掃修繕上開苗栗縣南庄鄉東河村23鄰鹿湖5號住處時，在堂哥丙○○前曾居住之床舖下發現，而該「丙○○」經本院覆查亦確有其人，且業於92年1月3日死亡，有戶籍謄本1紙在卷可憑，是被告上開所辯，尚無瑕疵，且有證人胡君平之證述可佐，即無逕予摒棄不採之理由。
㈢縱認胡君平是被告之弟，所為證述不無偏坦之嫌，或認胡君
平之證述，不能認定該改造鋼筆手槍是丙○○所遺留，惟依嚴格證據法則，公訴人既無其他積極證據認定該改造鋼筆手槍是被告於桃○○○鄉○○路春源鋼鐵工廠時所製作，仍僅能認定被告持有該鋼筆手槍之事實，尚難以遽引該被告先前之自白，逕予認定確有製造該鋼筆手槍之犯行。
㈣再就被告上開自白以言，被告先是對持槍殺人部分否認，但
自白製造鋼筆手槍；而於本院審理時，反承認殺人未遂犯行，卻又否認製造鋼筆手槍。而依檢察官起訴書所載引用法條，殺人未遂罪之法定本刑，依據刑法第271條規定係屬死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之重罪，而製造鋼筆手槍，依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定，係論處
5年以上有期徒刑之罪，相對於殺人未遂顯然較輕，惟被告是先承認輕罪否認重罪，但於接到起訴書，已知悉其所犯各罪之法定本刑後，反承認重罪而否認輕罪，顯與一般常理有違，若非被告確實無製造犯行，應無此種反常舉動之必要，故被告之否認製造鋼筆手槍，應屬事實，並有可採。
㈤結論：
⑴被告僅有單純之持有客觀事實，檢察官除被告自白以外，
亦無其他補強證據資以證明被告有製造鋼筆手槍行為，依刑事訴訟法第156條第2項規定及罪疑惟輕原則，此部分僅能論處被告「持有」改造鋼筆手槍罪，而不得遽論以被告之「製造」犯行。且該改造鋼筆手槍既係於丙○○死亡後始由被告拾獲，而丙○○係於92年1月3日死亡，是本院認定被告之持有該鋼筆手槍，至少應係於92年1月3日之後，爰逕於事實欄變更之。
⑵又被告所持有之改造「鋼筆手槍」，僅因其外觀為圓筒鋼
管，形似「鋼筆」，故偵查中以「土造鋼筆手槍」為名，然其實並非槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所規定之「鋼筆槍」，而應歸類為「可發射子彈具有殺傷力之其他槍枝」，亦經苗栗縣警察局以94年7月8日苗警刑鑑字第0940019388號函覆本院明確（參見本院審理卷）。從而，本部分之被告犯行，仍應以「持有可發射子彈具有殺傷力之其他槍枝罪」論科。
四、就製造、持有改造霰彈槍（含子彈）部分：㈠被告於警詢、偵查中，雖亦曾自白該扣案之改造霰彈槍，是
被告於桃○○○鄉○○路春源鋼鐵工廠工作時私下「製造」，但依據上述有關「改造鋼筆手槍」部分之同一理由，本院就「製造」犯行部分，因並無其他補強證據，依刑事訴訟法第156條第2項規定，僅能論處被告「持有」之行為，而不得遽論被告有「製造」犯行。
㈡次按被告行為時所適用之（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例
第20條第1項規定：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定」。而該條例嗣於93年6月2日、94年1月26日歷經2次修正，其修正後之第20條第1項規定：
「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」。從而，有關原住民之未經許可製造、持有自製獵槍行為，如係供作生活工具之用者，依現行法律規定業已除罪化，合先敘明。
㈢有疑問者，厥為本件所查獲之「土造霰彈槍」是否「獵槍」
？經查槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項所列之槍枝種類，本無「霰彈槍」之規定，惟依據最高法院87年度台非字第
142號判決、臺灣高等法院85年上訴字第1192號判決、87年上訴字第63號、第369號判決，均認為「霰彈槍」，即屬「獵槍」；而本院函請槍砲彈藥刀械管制條例之地方主管機關解釋之結果，亦經函覆：「倘若鑑定結果為霰彈槍者，即歸類為獵槍」，有苗栗縣警察局94年7月8日苗警刑鑑字第0940019388號附卷可稽（參見本院審理卷），從而，本件所查獲之「土造霰彈槍」應為槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項所規定之「獵槍」，而有同條例第20條第1項之適用無疑（至於上開苗栗縣警察局94年7月8日苗警刑鑑字第0940019388號既認定為「獵槍」，又認定係屬同條例第8條第1項所規定之「其他可發射金屬或子彈之槍枝」，前後矛盾，此部分並未經本院所採，附此敘明）。綜合上述，上開被告所持有之「土造霰彈槍」既經認定為「獵槍」，而被告又為平地原住民身分，業經本院函查戶政事務所的屬明確，有戶籍謄本1紙可稽。且被告持有該改造霰彈槍之目的係為打獵之用，打獵所得係供自己食用或販售予他人等情，亦迭據被告於偵訊中供述甚明，且經證人即被告之父甲○○、被告之弟胡君平到庭證述：被告確實會去山裡打獵，獵物則為小鳥、飛鼠等語明確。是被告持有上開改造霰彈槍既係供生活工具之用，又依法「霰彈槍」屬於「獵槍」，則依前揭法條規定，自不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定，尚難認構成犯罪（公訴人於偵查中亦就該部分，表示「不另為不起訴處分」在卷）。
㈣末按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款規定，本條
例所指之彈藥，即指「前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物」。扣案之改造霰彈3顆、霰彈彈殼1顆（另1顆已經射擊之彈殼1顆並未尋獲）共4顆霰彈（含彈殼），雖均經鑑定具有殺傷力，惟「霰彈槍」既經核屬「獵槍」，而原住民之持有「獵槍」又經除罪化，雖同條例第20條第1項並未就原住民所持有「獵槍」之「子彈」部分併為規定，惟舉重明輕，應無就持有槍枝部分予以除罪，反令持有「獵槍」所使用之「子彈」部分予以科罰之理。是證「子彈」部分之未於同條例第20條併予規定，應為立法者之闕漏，從而，被告之持有霰彈，依法自亦不應另論以持有子彈罪，附此敘明（況被告持有霰彈部分，依起訴書並未經檢察官起訴）。
五、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例已於93年6月2日、94年1月26日
迭經總統公布修正。被告持有改造鋼筆手槍部分，原係犯修法前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪，該條項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，而修正後之槍砲彈藥刀械管制條例則將第11條廢止，另於第8條第4項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，比較新舊法之規定，以修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書，自應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定論科。公訴人認為被告此部分犯行，係涉修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之「製造其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪」，尚有未洽，爰逕予變更法條。
㈡核被告乙○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人
未遂罪、第284條第1項之過失傷害罪及修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之「持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝」罪。
㈢被告所犯殺人未遂罪與過失傷害罪2罪間，為想像競合，應
依刑法第55條規定，從1重依殺人未遂罪處斷。被告已著手殺人行為之實行而未遂，為未遂犯，應依刑法第26條前段規定，予以減輕其刑。
㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。
㈤被告有犯罪事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣苗栗地
方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定，除殺人未遂部分死刑、無期徒刑不得加重外，依法加重其刑；並依法先加後減。
㈥爰審酌被告之知識水準不高，且犯罪後業已坦承犯行，態度
尚屬良好，而其殺人之行為並未致人於死，仍屬未遂狀態等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，同時就併科罰金部分，宣告易服勞役之折算標準。
㈦扣案之改造鋼筆手槍1枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1
項第1款規定宣告沒收。其餘扣案之改造霰彈槍1支，雖因槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之規定，被告之持有尚非不法，而無從依違禁物之規定沒收，惟被告係持該槍枝供本件殺人之犯罪使用，屬於供犯罪使用之物，且為被告所有，亦據被告供陳在卷，自仍應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。扣案之改造霰彈3顆，係在犯罪現場尋獲，堪證被告已將其擕帶於現場，雖未經射擊，惟顯然已供犯罪預備使用；另霰彈彈殼1顆係供被告犯罪使用之物，且雖經被告射擊，惟該彈殼若經重新裝填火藥、底火片即仍可供犯罪使用，並未失其危險性，故均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。至於未經尋獲之彈殼1顆，既不能證明仍然存在，為免未來執行困難，爰不宣告沒收。
六、適用法律依據：㈠刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
㈡（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項。
㈢刑法第11條前段、第2條第1項但書、第271條第2項、第
1項、第284條第1項、第55條、第26條前段、第47條、第51條第5款、第42條第2項、第38條第1項第1款、第2款。
㈣罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條。
㈤現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國94年9月20日
刑事第一庭審判長法官劉興浪
法官蔡志宏法官楊台清以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官王月香中華民國94年9月23日附錄本判決論罪科刑法條修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。