裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1391號刑事判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1391號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
指定送達地址：桃園縣桃園市○○街○○號上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第55號，中華民國95年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第15197號；移送併辦案號：94年度偵字第1359號、94年度偵字第10413號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，獨自或分別與如附表所示之人基於犯意聯絡，於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之行竊方式，竊取如附表所示甲○○等人之財物。嗣分別於下列時、地為警查獲到案：
⑴丙○○等人為附表一編號1犯行後，適為工字鐵所有人甲
○○發現報警後，當場查獲 張恒 國、 黃竣堂 （分別另經判決有罪確定），丙○○則趁隙逃逸，嗣經警方於忠義路與台105線交岔口逮捕到案。
⑵丙○○為附表一編號2犯行後，經警方調閱0000000000門
號申請人資料後，查悉該門號為丙○○使用，而簽分偵辦。
⑶丙○○為附表一編號3犯行後，經工廠守衛 朱文輝 通知乙○○後報警循線查悉上開犯行。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨桃園政府警察局龜山分局、平鎮分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、有關附表編號1部分：㈠訊據被告丙○○矢口否認有共同竊取被害人甲○○所有之工
字鐵乙情，辯稱：我當天是應 張恒國 之邀至大竹圍夜市飲酒、吃宵夜，完畢後，他又約我一同至某處吊鐵，他開車繞了好久到達後，我還質疑他這不是別人的鐵嗎？但他還是繼續吊，我就在旁觀看，後來有物主開車過來堵住吊車，又跟張恒國、黃竣堂2人打架，當時物主還對我說沒有我的事，叫我離開，我才走開的云云。
㈡然查：
①上開工字鐵係由被告丙○○提議出售，並要求吊車司機張恒
國、吊車助手黃竣堂一同前○○○鄉○○村○○路○段○○○號旁空地吊取，吊取當時亦由丙○○負責協助黃竣堂勾取工字鐵並指揮之事實，業據證人即共同被告張恒國、黃竣堂於警詢、檢察官偵訊中（見93年度偵字第15197號偵查卷第8、
23、74、77頁）及原審審理中證述明確（見原審卷第146頁至第154頁），證人張恒國更於原審審理中明確證稱：「多講丙○○出來就變成加重竊盜罪，我幹嘛一直咬他，就是丙○○一直叫我們去」等語（見原審卷第184頁），此與被告所辯僅在旁觀看之情已有不符。佐以被告當時所使用之0000000000門號與張恒國使用之0000000000、0000000000門號，於案發前數日即有多次通聯紀錄，且於行竊當晚自93年9月16日11時28分許起，至同日22時8分許，竟有多達18通之通聯記錄（見同上偵查卷第131頁），足見證人張恒國所證述被告密集邀其前往吊取工字鐵一情，應非虛妄。
②又被害人即工字鐵所有人甲○○發現上情報警後，當場查獲
張恒國、黃竣堂2人，惟被告丙○○則趁隙逃逸，嗣經警方於忠義路與台105線交岔口逮捕到案之事實，亦據證人甲○○於原審審理中到庭證述明確（見原審卷第179頁至第183頁）。證人甲○○同時亦證稱：因該址曾遭竊，故刻意圍起圍籬，外圍再挖水溝，以防車子開入，而現場共放置了幾百支全新工字鐵，且係成堆整齊放置等節，明顯可辨該工字鐵為他人所管領之物，而被告亦自稱曾告誡張恒國該工字鐵應屬他人所有，卻自始至終停留在現場，其有共同行竊之主觀犯意應堪認定。又證人甲○○同時證述：我在場時，那個老的（指被告）已經跑掉等語（見原審卷第182頁），益見被告所辯：被害人對我說沒有我的事，叫我離開云云，絕非事實。而參諸被告於被害人到場時趁隙逃逸之舉，益見其畏罪心虛。此外復有代保管條1紙（見同上偵查卷第34頁）、現場照片6張（見同上偵卷第43頁至第49頁）附卷可稽，是被告此部分竊盜犯行應堪認定。
③又共同正犯張恒國、黃竣堂分別另經台灣苗栗地方法院、原
審法院，以協商判決方式判處有期徒刑10月、8月確定（見原審卷第2257頁、第319頁），附此敘明。
二、有關附表編號2部分：㈠訊據被告丙○○矢口否認有要求鄭 水連 前往載運起毛機之事
實，辯稱：我根本不認識 鄭水連 ，也沒有打電話叫他去載機器； 陳麗華 的門號0000000000並沒有送給我，我只有在茶室內向他借過幾次電話而已云云。
㈡經查：
①0000000000之易付卡門號申請人為 周欣 ，實際使用人則為
其男友之母陳麗華，嗣因陳麗華將該易付卡內金額用罄後，遂應其所服務之卡拉OK店熟客丙○○之要求轉送伊乙節，業據證人周欣、陳麗華於警詢、檢察官偵訊時（見93年度偵字第13044號偵查卷第7、30、46頁）及原審審理中（見原審卷第297頁）證述明確。佐以被告留予如附表編號3證人 蔡志成 之聯絡電話亦係上開門號，據此足見前揭0000000000之門號確係被告使用無訛。
②又證人鄭水連係因接到自稱「徐先生」之人，以上開0000
000000門號聯絡伊至桃園縣○○鄉○○路○○○號工廠內，並稱工廠內2台機器為其所有，因而委託伊載運，2人相約於○○鄉○○路某處會合後，被告即上伊車並指引○○○鄉○○村○○路86之6號正容公司（資源回收場）下貨，被告並支付吊運費各4千元（2次合計共8千元）等情，亦據證人鄭水連於警詢、檢察官偵訊時及原審審理時證述明確（見同上偵查卷第3頁背面、第15、42、74頁、原審卷第298頁至第301頁）。核諸上開0000000000門號於92年12月29日11時02分許確有撥打至鄭水連0000000000門號之通話記錄，有通聯調閱查詢單附卷可佐（見同上偵查卷第9頁）。堪認被告於鄭水連於92年12月30日上午7時許載運起毛機前，2人確有通話之事實，且該起毛機確係被告要求鄭水連前往載運並出售予資源回收場之情無訛。③而證人即工廠守衛 吳萬發 對於鄭水連前往載運時，確實陳
稱係「徐先生」委託伊前來載運之情，亦證述無訛（見同上偵查卷第19頁、原審卷第303頁），復有吳萬發要求鄭水連留下之字條1紙附卷可考（見同上偵查卷第21頁），堪可佐證上開證人鄭水連之證詞。又本案起毛機失竊之過程，復據證人即被害人 徐傳拾 於警詢中證述詳實（見同上偵卷第17頁）。此外復有該起毛機照片3張（見同上偵查卷第22、23頁）附卷可稽。是被告確有利用不知情之司機鄭水連前往載運、竊取被害人徐傳拾之起毛機2台之事實，應堪認定。
三、有關附表編號3部分：㈠訊據被告丙○○矢口否認有竊取被害人乙○○之重油，辯稱：我是向乙○○購買重油再轉售予蔡志成云云。
㈡經查：本案位於桃園縣龍潭鄉九座寮61之1號 嘉隆窯 業公司
內之重油屬被害人乙○○所有，而乙○○並未出售重油予被告，更未同意其至工廠內抽取重油之情，業據伊於警詢、檢察官偵訊中證述綦詳（見94年度偵字第10413號偵查卷第4、49頁）。又被告係向重油回收業者蔡志成佯稱：上開工廠內之重油為其所承包，並以新台幣（下同）5萬5千元之代價出售予伊，伊則分2天（各4車次、2車次），分別抽取14公秉、7公秉之事實，亦據證人蔡志成於警詢、檢察官偵訊中及本院審理時證述明確（見同上偵查卷第7、44頁、本院卷第353頁至第358頁）。此外復有車籍作業系統查詢認可資料1份（見同上偵卷第12頁）、蔡志成名片1張（見同上偵卷第14頁）、嘉隆窯業股份有限公司進出貨物登記簿1份（見同上偵查卷第19頁）附卷可稽。
四、綜上所述，被告於上開3次犯行，均係利用出售鐵材、重油之藉口，要求他人前往載運，犯罪手法完全相同，絕非偶然單一事件。再參諸被告於93年6月26日另以出售廢鐵為由，要求張恒國（另案起訴）至廢棄工廠載運轆桶5個、於93年
5月6日要求 謝永田 （另案不起訴處分）廢棄工廠內載運鐵管、角鋼等物，雖分別因罪嫌不足而經檢察官為不起訴處分（見同上偵查卷第140頁以下，台灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第2460號、台灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第8271號處分書），然該等事實核與本案犯行亦如出一轍，益見被告確係以上開手法連續至廢棄工廠行竊他人鐵材等物。本件事證明確，被告上開連續竊盜犯行均堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑部分：㈠核被告所為分別係犯如附表所示之法條。
㈡被告就附表編號1所示之竊盜犯行，與張恒國、黃竣堂，有
犯意聯絡及行為之分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
㈢被告先後多次竊盜犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要
件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，另就如附表編號3所犯竊盜罪、詐欺取財罪2罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之結夥三人竊盜罪處斷，並加重其刑。
㈣公訴人雖僅就被告如附表編號1之犯行提起公訴，然檢察官
就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件被告如附表編號2、3所載之犯罪事實，以及編號3詐欺取財部分之犯罪事實，與前揭論罪科刑之部分，分別有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，自應就屬於裁判上一罪之部分一併加以審理。
六、原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第56條（修正前）、第321條第1項第4款、第339條第1項、第55條（修正前）之規定，及審酌被告之品行、素行，犯罪之動機、目的係為竊取鐵材、重油轉售牟利、行竊之次數，兼衡之各該行竊財物之價值、犯罪所得、犯罪所生危害，於犯罪後飾詞狡卸，未見悔意，惟被告現罹大腸癌（結腸惡性腫瘤），需固定至醫院就診，有全民健康保險重大傷病核定審查通知單、敏盛綜合醫院診斷證明書各1份附卷可稽（見原審卷第217、367頁），健康狀況不佳，因認公訴人所求處之有期徒刑3年似嫌過重等一切情狀，量處有期徒刑十月。其認事用法及量刑均無不合，公訴人上訴指摘原判決量刑過輕；被告上訴仍執陳詞，否認犯罪，均無理由，其上訴均應予駁回。
七、被告行為後，刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯、連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯、連續犯。又行為後法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
八、臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第9696號併辦意旨略以：被告丙○○與真實姓名年籍不詳自稱「梁先生」與「郭先生」之男子，基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，利用被害人疏於注意之際，由「梁先生」與「郭先生」於不詳時間、處所，連續竊取被害人停放於路旁之TOYOTASDK7鏟土機及三菱牌堆高機各1輛，另由「郭先生」於民國95年4月
8日7時許，在台北縣○○鎮○○路○○巷○○號後方空地，竊取 林有明 所有之TOYOTASDK7鏟土機1輛得手後，於95年4月8日12時40分許，由「郭先生」聯絡丙○○，再由丙○○聯絡不知情之 邱淑怡 （另為不起訴處分）駕駛車牌號碼為0000-00號自小客車，搭載丙○○至台北縣○○鎮○○路○○○巷365之1號前與「郭先生」會面後，由「郭先生」聯絡不知情之貨車司機 鄭朝聰 及堆高機司機 陳明瑞 ，由陳明瑞以其所有之堆高機，將「郭先生」等人所竊得之三菱牌堆高機1輛及林有明所有之TOYOTASDK7鏟土機1輛堆放至鄭朝聰所有車牌號碼為00-000號貨車上，再由邱淑怡與丙○○駕駛前開自小客車帶領鄭朝聰載運前開堆高機，鏟土機至 陳連壽 （另行起訴）位於台中縣○○鎮○○○路○○號住處，陳連壽明知前開堆高機，鏟土機為竊得之贓物，竟仍收受之。嗣於95年4月9日7時30分許，由「梁先生」以行動電話聯絡丙○○，於同日8時30分許，在台北環河南路與桂林路口會面後，由「梁先生」聯絡不知情之貨車司機 蔡嘉文 ，再由「梁先生」將所竊得之TOYOTASDK7鏟土機1輛開上蔡嘉文所駕駛車牌號碼為00-000號貨車上，嗣由邱淑怡與丙○○駕駛前開自小客車帶領蔡嘉文載運前開鏟土機至陳連壽住處時，因林有明報警循線於 陳運壽 住處發現前開竊得之堆高機及鏟土機，正為警於現場清點，而當場查獲，並扣得TOYOTASDK7鏟土機2輛及三菱牌堆高機1輛。因認被告涉犯竊盜罪嫌，並與前開論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係云云。按刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，如果每次犯罪係各別起意，縱令所犯罪名相同，亦不得以連續犯論，最高法院五十九年台上字第二四五八號判例足資參照。經查：前開併案犯行發生之時間係分別在九十五年四月八日，與本案時間相距一年七月，時間並非緊接，難認此部分與前開論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自屬無從併為審酌，應退回檢察官另為妥適處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國95年8月23日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官趙功恒法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周素秋中華民國95年8月23日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條第1項第4款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
四結夥三人以上而犯之者。刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬────┬──────┬───────┬────┬────┬───┐│編│行為人│時間│地點│犯罪方法│被害人暨│所犯法條│備註││號││(民國)│││損失財物│(刑法)││├─┼───┼────┼──────┼───────┼────┼────┼───┤│1│丙○○│93年9月│桃園縣龜山鄉│丙○○指引張恒│甲○○所│第321條│桃檢93│││、張恒│17日2時│楓樹村忠義路│國駕駛車號000│有之工字│第1項第│年度偵│││國、黃│許│618號旁工地│-RM號吊車至現│鐵1支（│4款│字第│││竣堂共│││場後，由吊車助│重約500│結夥三人│15197│││3人│││手黃竣堂負責勾│公斤，價│以上竊盜│號起訴││││││取工字鐵， 張恆 │值約新台│罪│││││││國操作吊車，童│幣-下同││││││││明國負責指揮，│-2萬元）││││││││共同竊取工字鐵│││││││││。││││├─┼───┼────┼──────┼───────┼────┼────┼───┤│2│丙○○│92年12月│桃園縣龜山鄉│丙○○利用徐傳│徐傳拾所│第320條│桃檢94││││30日7時│山鶯路32號工│拾出國機會，自│有之傳統│第1項│年度偵││││許、93年│廠│稱「徐先生」，│油壓起毛│普通竊盜│字第││││1月1日7││聯絡不知情之鄭│機共2台│罪│1359號││││時許││水連（另經不起│││併案││││││訴處分確定）駕│││││││││駛車號00-000號│││││││││營業大貨車，分│││││││││2次，前往該工│││││││││廠載運起毛機2│││││││││台，並載運至台│││││││││北縣林口鄉湖南│││││││││村頭湖路86之6│││││││││號出售予 林錦鴻 │││││││││經營之正容企業│││││││││有限公司資源回│││││││││收。││││├─┼───┼────┼──────┼───────┼────┼────┼───┤│3│丙○○│93年1月│桃園縣龍潭鄉│丙○○意圖為自│乙○○所│第320條│桃檢94││││14日凌晨│九座寮61-1號│己不法所有，向│有之重油│第1項竊│年度偵││││1時30分│廢棄之嘉隆窯│不知情之蔡志成│共21公秉│盜罪、第│字第││││許（共4│業工廠內│佯稱出售重油，│（價值約│339條第1│10413││││車次）、││要求蔡志成自行│10萬元）│項詐欺取│號併案││││93年1月││駕駛車號00-000││財罪│││││19日12││2號貨車至工廠│││││││時30分││內，分2日抽取│││││││許（共2││重油14公秉、7│││││││車次）││公秉。丙○○因│││││││││此詐取 蔡志成交 │││││││││付之5萬5千元貨│││││││││款。││││└─┴───┴────┴──────┴───────┴────┴────┴───┘