裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1054號刑事判決
裁判日期：民國95年08月23日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1054號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人薛欽峰律師
楊宗翰律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第2028號，中華民國95年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第20553號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係震龍企業有限公司（ONTEKEnterpriseLimited，設香港，下稱震龍公司）之負責人，民國92年10月間，因偉騰科技股份有限公司（設臺北縣新店市○○路○○號6樓，下稱偉騰公司）代表人 吳偉仁 欲向菲律賓TECOM公司購買TF
TLCD電腦螢幕，約由震龍公司代向TECOM公司訂購，再由偉騰公司轉售獲利；甲○○即意圖為自己不法之所有，向吳偉仁佯稱：如偉騰公司之信用狀額度不足，可先以震龍公司名義代開額度美金33萬元之信用狀予TECOM公司，惟偉騰公司需先匯款信用狀額度一半之金額即16萬5,000美元至震龍公司帳戶，以供香港銀行查驗擔保後即匯返云云；致偉騰公司陷於錯誤，於92年10月15日與震龍公司訂定總價109萬9,400元之買賣合約書，並於92年11月14日匯款165000美元至震龍公司設於香港浙江第一銀行外幣活期儲蓄帳戶。然甲○○非但自始無意且未依約提供上述帳戶內之款項供銀行查驗、以震龍公司名義，申請開立信用狀；竟於收受上開匯款之次日（92年11月19日）即自該帳戶匯款105708.2美元至甲○○擔任負責人之臺灣富麗雅佳股份有限公司（下稱富麗雅佳公司，設臺北市○○區○○街○號5樓之1）帳戶，致同日震龍公司設於浙江第一銀行上開帳戶餘額僅59385.81美元。嗣偉騰公司因震龍公司遲未依約申請銀行開立信用狀，要求震龍公司返還上述匯款，震龍公司始於92年11月24日匯回其中款項49292.5美元（加計手續費共匯款49313.2美元），其餘款項則迄未返還。直至93年5月間偉騰公司派員至震龍公司查證，得悉震龍公司於收款後之次日即匯款105708.2美元予甲○○任負責人之富麗雅佳公司，且甲○○事後又斷然否認曾以簽發信用狀為由要求偉騰公司付款之事，顯無以165000美元供銀行查驗之意，始知受騙。
二、案經偉騰公司訴由台北縣政府警察局永和分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、詐欺部分：
一、按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議(WithoutObjection)，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案本院審理時，被告及辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述之證據能力並未表示意見，迄本院辯論終結前，被告及辯護人亦均未爭執本案證據之證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審法院及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○固不否認震龍公司設於香港浙江第一銀行外幣活期儲蓄帳戶於92年11月18日有美金164995元（即告訴人於92年10月15日所匯165000元美金，扣除手續費）款項入帳，及於該款項入帳之翌日匯款美金105708.2元至其任負責人之富麗雅佳公司帳戶之事實，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊未曾以震龍公司可代開信用狀，要求偉騰公司匯交信用狀額度一半款項供銀行查驗擔保後即匯還之理由，要求偉騰公司匯款，偉騰公司匯交165000美元係為支付與震龍公司於92年10月15日所簽買賣契約定金，既言明係定金，則偉騰公司支付後，即屬震龍公司財產，當可自行調度運用，且震龍公司匯予富麗雅佳公司之10餘萬元美金款項係經吳偉仁同意才支付，另震龍公司於92年11月24日匯給偉騰公司之4萬餘美元，係震龍公司支付偉騰公司另筆92年11月1日合約交易之貨款，並非退還申請信用狀查驗擔保之款項等語。
三、經查：㈠偉騰公司於92年11月14日透過第一銀行匯款美金165000元款
項至震龍公司銀行帳戶，震龍公司設於香港浙江第一銀行外幣活期儲蓄帳戶於92年11月18日有美金164995元款項入帳，且震龍公司於上述款項入帳之翌日（92年11月19日）即匯款美金105708.2元至被告任負責人之富麗亞佳公司帳戶，震龍公司上述帳戶因而於92年11月19日僅結餘59385.81美元；及震龍公司於92年11月21日匯款（含手續費）支出49313.2元予偉騰公司等事實，除據被告甲○○供述甚詳外，並有第一銀行92年11月14日匯出匯款水單客戶收執聯、震龍公司設於香港浙江第一銀行外幣活期儲蓄帳戶92年10月31日至同年11月29日交易明細表、富麗亞佳公司基本資料附卷可稽（見他字卷第16頁、第18頁、偵卷第11頁），此部分事實，自堪認定。
㈡被告雖否認曾以「震龍公司可代開信用狀，要求偉騰公司匯
交信用狀額度一半之金額即165000元款項供銀行查驗擔保後即匯還」之理由，要求偉騰公司付款，然查：
１、證人即偉騰公司負責人吳偉仁於原審結稱：我的客戶需要價值100多萬元美金的ＴＦＴ，因為資金很大，所以分批交貨，我們公司有去一銀申請信用狀額度，時間上來不及，甲○○說震龍公司在香港浙江第一銀行（後改為永亨銀行）有現成額度可以用馬上可以開信用狀，但需要開狀金額百分之五十的保證金，因為震龍公司沒有錢，所以由我們提供保證金，這張狀由震龍公司開給菲律賓，偉騰公司部分只做採購訂單，…（約定）信用狀金額開33萬美金，所以我們於九十二年十一月十四日匯165000元給震龍公司，…我把款匯過去後，偉騰公司就追ＬＣ有無開到菲律賓去，我們問菲律賓ＴＥＣＯＭ陳董有無收到震龍公司開的信用狀，他們說都沒有收到，因甲○○先生告訴我說，震龍公司有現存額度立即就可以開狀，但菲律賓公司一直告訴我沒有（收到），我就問甲○○為何沒有開（信用狀），他說有在辦，過沒多久，他又說浙江銀行說額度有問題，必須要震龍公司重新申請，他要作重新申請動作，…我問他要多久，甲○○說不清楚，我就說你先把那筆錢先匯回來，等申請好錢再匯給你，甲○○說好，後來甲○○又說：對不起，這筆錢是他公司小姐不小心軋支票軋走了，我問他剩下多少錢，我就請他把剩下的錢匯回來，等到十一月二十幾日偉騰公司才用自己信用額度開信用狀17萬美金開給震龍公司等語甚詳（見原審卷第41頁），核與其警詢、偵訊供證情節相合，前後一貫，已可憑信。
２、被告於警局初訊時即供承：「（告訴人指證你在香港向其謊稱你香港公司可代開LC信用狀，需百分之五十保證金，致其相信並匯美金十六萬五千元，…你做何解釋？）因有一筆交易由吳偉仁與菲律賓客戶間買賣，需LC開狀，而運用到香港震龍公司在銀行額度，銀行要求百分之五十保證金，事後該交易延後所以該保證金提議退回臺北；本人向吳先生提出有一批LCD要購入，必須使用這筆錢，經吳先生同意動用此款項購入該批LCD…」，「…據我查證偉騰公司92.11.17匯款美金165000元整，震龍公司92.11.20「匯回」美金49292.5元，其中差額運用上開所述購得LCD一批，並非我私自挪用，係經吳先生同意才使用該筆款項」等語明確（見偵卷㈠第15頁、第17頁）。並於原審審判期日確認警詢時曾為上開供述無誤，且未爭執該警詢供述之任意性（見原審卷第39頁）。顯見被告於案發之初，並未否認偉騰公司所訴「曾以運用震龍公司銀行額度開立信用狀，銀行要求百分之五十保證金為由，要求偉騰公司匯款165000美元」之事，且明白供承：上述款項係震龍公司欲以額度開立信用狀，銀行要求百分之五十保證金，且事後震龍公司已於92年11月20日（應係21日）匯回49292.5元等情屬實。
３、被告於93年12月6日雖具狀表示偉騰公司與震龍公司乃互有業務往來之公司，偉騰公司電匯前開金錢予震龍公司，係因偉騰公司向震龍公司購買LCD，故偉騰公司才依二公司於92年10月15日簽訂之買賣合約書匯款，並提出該買賣合約書為證。查上該買賣合約書，固記載定金為美金165000元，然質之告訴人指稱是為了要開信用狀才配合簽買賣合約書，查核諸上該合約書非常簡略，參以被告於94年6月1日經檢察事務官詢間時供稱：「(有無與偉騰公司約定以震龍名義開立信用狀？)有，但並不是拿告訴人匯來的16萬美金，而是告訴人後來才開的17萬美金信用狀，我們馬上轉開信用狀給非律賓ＴＥＣＯＭ公司…」、「(有收到告訴人的165000元美金？)有，但此筆金額的「信用狀」因香港銀行作業來不及開出，就由告訴人直接開17萬美金的信用狀給我，我們立即轉開到菲律賓TECOM公司，至於165000美金因接下來還有訂單就先暫時放在震龍公司的帳戶」等語(見偵卷㈡第42頁)，可見該16萬5000美元，縱名為定金，仍係約定作開立信用狀之用，以便交付菲律賓ＴＥＣＯＭ公司作為購買LCD之貨款，否則告訴人何庸再開17萬元美金之信用狀，經震龍公司轉交菲律賓ＴＥＣＯＭ公司，據此，益認證人吳偉仁所述：偉騰公司係因被告宣稱震龍公司代開信用狀，銀行要求信用狀額度一半之保證金查驗，始匯交款項等情非虛。
４、被告雖辯稱：震龍公司於92年11月21日匯款49313.2美元（含手續費）予偉騰公司，並非因信用狀未開立而匯還款項，而係因92年11月1日震龍公司向偉騰公司另行簽約訂貨，所支付之定金云云。然被告業供承：偉騰公司匯款美金165000元，震龍公司於92年11月20日（應為21日）匯回美金49292.5元等語甚詳，已如前述，核與證人吳偉仁結證情節相符，堪信被告因以代開信用狀之事由收款後，遲未辦理，經偉騰公司催討，始匯回該款項。雖被告於93年2月6日具狀稱：92年11月1日震龍公司向偉騰公司購買行動電話，震龍公司依該合約分別於同年11月21日、12月22日及93年4月7日、5月6日電匯49
292.5美元、84967.74美元（當日匯二次各港幣85000元、美金74000元）、147000美元、149979.3元，震龍公司總計電匯431239.54美元予偉騰公司，但偉騰公司未履行交貨義務云云，並提出匯款單5紙（見偵卷㈠第101頁、第105頁、卷㈡第54頁）為據，主張：震龍公司於92年12月31日結帳日前，偉騰公司尚欠震龍公司預付款134292.5美元，此預付款即92年11月21日、12月22日震龍公司匯予偉騰公司之美金49292.5元、港幣85000元、美金74000元匯款，並經吳偉仁親筆簽核云云；然上述被告提出之五筆匯款單並不能證明匯款之原因，且該事後對帳簽核之款項內容究何所指，並未於對帳單中條列載明，無從憑此認定吳偉仁已簽核承認49292.5美元係震龍公司為92年11月1日合約所支付之價金。至原審辯護人提出之被證四號93年11月8日律師函，係93年11月1日警詢後所為之意思表示，已有於警詢後為圖脫罪而寄發存證信函之嫌，且寄發存證信函之日期距離上述所稱最後匯款日（93年5月6日）間隔已有半年之久，實難憑此認定前述49292.5元非被告以震龍公司匯還偉騰公司之款項，而為被告有利之認定。況被證八之存證信函中所列各筆匯款與92年11月1日合約中約定之定金金額281300元並不相符，是被告所辯：震龍公司匯款49292.5美元至偉騰公司帳戶，並非因信用狀未依約開立而匯還云云，顯然無據。另被告於本院審理時，坦陳無證據證明告訴人有同意使用該105708.2美元(見本院審理筆錄)，是被告所謂經同意乙節亦乏實據，故應認偉騰公司亦無同意震龍公司動用上該所匯之款項。
５、被告以上開不實事由要求偉騰公司匯款165000美元在先，隨又於該款項入帳之翌日即於92年11月19日匯出1057
08.2美元至被告任負責人之富麗雅佳公司帳戶，致震龍公司前開銀行帳戶於92年11月19日僅結餘59385.81美元等情，業如前述，客觀上被告顯無將偉騰公司所匯款項用於銀行開立信用狀查驗擔保之用。且被告於收受、匯出款項後，又否認曾以代開信用狀之事由要求偉騰公司匯款，足見被告於要求偉騰公司匯款之初，即無履行當初所稱匯款事由之意，而有不法所有之意圖甚明。至被告選任辯護人雖具狀另稱：被告確曾於買賣合約成立後向香港浙江第一銀行（後改為永亨銀行）代為申請信用狀云云，請求向該行函查震龍公司有無於92年11月間向該行申請開發信用狀及傳訊該信用狀承辦人 陳俐玲 。然被告於本院審理中坦陳未曾向該行提出書面申請，僅「口頭」申請欲開立信用狀等語。既屬「口頭」申請自無從向永亨銀行調閱任何書證以供參酌，且衡之被告於上開款項入帳後之翌日旋即擅行匯出，要無可認其有要代告訴人開立信用狀之情事，故被告辯護人請求函查及傳訊證人，本院認無必要，併此敘明。
綜上，本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，其之犯行堪以認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。原審審酌被告詐騙款項，對被害人之財產權侵害甚鉅，且事後拒絕賠償損害，復否認要求偉騰公司付款之原因關係，毫無悔悟之意，及其犯罪手段、所生損害等一切情狀，依刑法第339條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，量處被告有期徒刑一年十月，以示懲儆。認事用法核無不合，被告上訴猶執陳詞否認犯罪，非有理由，應予駁回。
貳、背信部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○自92年12月1日起至93年4月31日止，於偉騰公司任總經理一職，負責手機生產及行銷工作，係為偉騰公司處理業務之人，詎意圖為自己不法之利益，並損害偉騰公司之利益，明知其無型號N610手機訂單，竟向吳偉仁謊稱：震龍公司已經有約一萬台型號N610的手機訂單，且有用以生產上開手機之LCD乙批，如偉騰公司向震龍公司買入該LCD，再轉賣與偉騰公司在香港之關係企業豐榮國際有限公司（下稱豐榮公司），由豐榮公司將上開手機生產完成後，回銷震龍公司，由其負責銷售，最晚於92年12月底前即可完成交易，可快速獲利云云，致吳偉仁信以為真，分別於92年12月中、93年3月11日，以偉騰公司名義申請開立金額10萬元及20萬元之信用狀，向震龍公司買入9,000件及1萬4,000件LCD後，再轉售與豐榮公司，然甲○○卻遲未依約完成手機生產，俟偉騰公司申請開立之上開二張信用狀屆期需還款，甲○○即將先前偉騰公司購入並置於豐榮公司之上開9,000件及1萬4,000件，合計2萬3,000件之LCD取回震龍公司，於93年4月14日，再以偉騰公司名義，申請開立金額14萬7,000元信用狀，向震龍公司重新買入上開2萬3,000件LCD，使偉騰公司向震龍公司買入之2萬3,000件LCD成為呆料，並使偉騰公司前後受有44萬7,000元之支出損害，而為違背其任務之行為，致生損害於偉騰公司。因認被告另涉犯刑法第342條第1項背信罪嫌云云。
二、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。最高法院分別著有40年度台上字第86號、30年度上字第816號、76年台上字第4986號判例可參。
三、訊據被告甲○○堅決否認背信犯行，辯稱：伊未曾向吳偉仁謊稱震龍公司已有10000台N610手機訂單，且有生產手機之LCD一批，央求偉騰公司向震龍公司買入該LCD之事，伊於92年12月至93年5月任職偉騰公司期間，財務運用及支出，均由吳偉仁及 陳紹銘 決定，本件買賣原因及過程，亦由吳偉仁主導，係吳偉仁為公司營運及財務操作等考量所為，伊亦不須告知其有無能力生產N610產品等語。經查：
㈠偉騰公司分別於92年12月、93年3月、93年4月具名向震龍公
司購買9000件、14000件、23000件LCD再轉賣與豐榮公司，偉騰公司因而各向陽信商業銀行、土地銀行、第一銀行申請金額為10萬元、20萬元、147000元，受益人為震龍公司之信用狀，供震龍公司押匯得款等事實，業據證人吳偉仁供證綦詳，且有92年12月10日震龍公司開立與告訴人公司9000件LCD之售貨發票及提單（見他字卷第27、28頁）、告訴人向陽信商業銀行申請金額10萬元、受益人為震龍公司之信用申請狀（見他字卷第20頁）、陽信商業銀行於92年12月15日通知前開信用狀到達之通知書（見他字卷第23頁）、92年12月30日告訴人開立與豐榮公司9000件LCD之發票、提單及出口報單（見偵卷㈡第19頁至第21頁）、93年3月5號震龍公司開立與告訴人14000件LCD之要約書、發票及提單（見偵卷㈡第23頁至第25頁）、告訴人向土地銀行申請金額20萬元、受益人為震龍公司之信用狀申請書（見他字卷第48頁）、93年3月29日告訴人開立與豐榮公司14000件LCD之發票、提單及出口報單（見偵卷㈡第27頁至第29頁）、93年4月13日震龍公司開立與告訴人23000件LCD之要約書（見偵卷㈡第31頁）、告訴人向第一銀行申請金額為147000元、受益人為震龍公司之信用狀申請書（見他字卷第57頁）附卷可稽，固堪認定。
㈡惟偉騰公司申請上開金額信用狀之原因，業據證人吳偉仁到
庭結稱：因為被告告訴我震龍公司有N610液晶板，由震龍公司賣給偉騰公司，再由偉騰公司賣給豐榮公司，在大陸下單，約定偉騰公司向震龍公司購買上述N610液晶板，價金以開立信用狀方式支付，但是被告說震龍押匯後，取得的款項，…他會拿來作為生產N610手機所需資金，至於偉騰公司與豐榮公司之間的帳，作為股東往來，掛一個欠款，等到N610手機獲利再作為豐榮公司與偉騰公司之間的價金，被告同時擔任這三家公司總經理，被告後來一直說N610無法生產，一直說訂單無法確認，…92年12月底，被告說是模具的問題，所以未完成，一直到93年3月份，才又繼續接下剩下的庫存轉到豐榮公司，…92年12月份信用狀於93年3月快要到期時，因為原來預計有2萬台N610要生產，所以我就把另外14000件買來，震龍公司再把14000件部分押匯的錢匯回臺灣去清償92年12月第一筆交易的信用狀，等於作一個展期，讓被告有時間完成N610產品（見原審卷第43頁），…(93年4月14日偉騰公司為何公司會開立147000元美金之信用狀？）因為一直到4月份N610都沒有完成，我希望震龍公司出錢把LCD買回去，但是震龍公司沒有錢，後來協議，震龍公司向豐榮公司買回LCD，但是偵查卷E-MALL提到震龍公司直接向豐榮公司買，可能違法，所以建議由豐榮公司賣給嘉豐公司，再由嘉豐公司賣給震龍公司，震龍公司賣給偉騰公司，偉騰公司再賣給震龍公司，因為偉騰公司要向震龍公司買回，所以由震龍公司於4月14日開立147000元美金的信用狀，這筆信用狀押匯取得的款項，要作為沖銷豐榮公司欠偉騰公司的部分款項，偉騰公司拿到豐榮公司的還款後，就可以支付3月份到期信用狀。…（3月訂約後，原本希望震龍公司把貨買回去就好，為何93年4月份偉騰公司開立147000美元信用狀，取得偉騰公司無力生產之LCD23000片？）我們主要是要把帳沖掉，然後再將LCD回到豐榮公司，被告再把帳款還掉。結果偉騰公司於93年5月份將23000片LCD出到豐榮公司，豐榮公司拒絕收貨等語（見原審卷第43頁、第44頁）。足見證人吳偉仁係因92年12月之信用狀即將到期，為了變相展期，始由偉騰公司於93年3月間另以購入14000件為名，申請開立20萬美元信用狀；而93年4月間亦為了沖銷帳款，而以偉騰公司購入23000件為名，申請開立147000美元信用狀，由震龍公司押匯得款後，供偉騰公司支應到期之信用狀款；且吳偉仁明知偉騰公司於93年4月為申請開立147000美元信用狀所購入之23000件交易標的，與先前之9000件、14000件相同，但為達偉騰公司取得資金沖銷帳款之目的，仍決意為之。是此部分公訴意旨所指之各次申請信用狀過程，均為偉騰公司負責人吳偉仁所明知且授意，被告縱有此部分參與決策之行為，亦無違背任務，一物二賣予偉騰公司之背信行為可言。
參以：證人吳偉仁自承：92年12月及93年3月偉騰公司聲請開立10萬及20萬美元之信用狀，於震龍公司押匯得款後，已分別將美金85000元及147000元匯至偉騰公司帳戶，…這些錢一直在偉騰公司裡面等情甚詳（見原審卷第67頁反面），更足見偉騰公司進行上述各筆交易、申請信用狀之目的，係為套現周轉，且此為吳偉仁知之甚詳。是被告究否有生產手機之能力，顯非偉騰公司負責人吳偉仁決定是否向銀行申請開立信用狀之原因。自無從依此認定被告有此部分公訴意旨之佯稱已取得手機訂單或違背任務之犯行。
四、綜上所陳，依現存卷證資料，既不能完全排除被告與吳偉仁共同決意為偉騰公司套現周轉，而進行此部分公訴意旨所述相關交易之可能，則本件起訴之背信罪事實，即有合理之可疑存在，而無從使本院確信被告有此部份犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之背信犯罪，原審基此就背信部分為被告無罪之諭知，核無不合。檢察官上訴意旨猶執詞指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國95年8月23日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王麗莉法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林淑貞中華民國95年8月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。