裁判字號：臺灣 南投 地方法院108年訴字第109號刑事判決
裁判日期：民國108年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣南投地方法院刑事判決108年度訴字第109號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告李清淳選任辯護人潘仲文律師
林志忠律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第1718號、108年度偵字第2088號），本院判決如下：
主文李清淳犯如附表一、附表二「論罪科刑及沒收」欄所示罪，分別處如附表一、附表二「論罪科刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
事實
一、李清淳明知甲基安非他命係藥事法所規定之禁藥，亦係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得轉讓或販賣，竟仍分為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分於
附表一編號1、2所示時間、地點，以附表一編號1、2所示之代價及交易方式，販賣附表一編號1、2所示份量之第二級毒品甲基安非他命與 潘羿竹 、 胡登發 。
㈡基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表二
編號1、2所示時間、地點，轉讓並交付附表二編號1、2所示份量之禁藥即第二級毒品甲基安非他命與 李茂 全。
二、嗣經警持臺灣南投地方檢察署核發之拘票，於民國108年4月8日下午4時10分許，在南投縣○○鎮○○路○○○○○號前拘提李清淳到案，進而循線查悉上情。
三、案經臺灣南投地方檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局移送偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告李清淳以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人於本院準備程序表示對證據能力表示均不爭執（見本院卷第81頁），且檢察官、被告及其辯護人迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告李清淳於偵查中、本院準備程序及
審理中均坦承不諱，核與證人潘羿竹、胡登發、 李茂全 於警詢及偵查中之證述相符（見警卷第94至103頁、第139至14
9頁、第182至188頁、第192至196頁；108年度偵字1718號卷【下稱1718偵卷】卷二第19至22頁、第74至77頁、第
136至138頁），並有本院108年聲搜字197號搜索票、南投縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、被告使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文及監視器畫面截圖16張（見警卷第15至21頁、第53頁至第59頁、第193至195頁、第217至250頁）在卷可稽，足徵被告任意性自白與事實相符，應堪採信。
㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣
之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告與購毒者潘羿竹、胡登發並非至親，被告竟甘冒遭到查緝判處重刑之危險，將第二級毒品販賣並交付與購毒者潘羿竹、胡登發，並約定對價及收取對價，顯見本案販賣第二級毒品犯行，對被告屬有利可圖始願為之，堪認被告販賣第二級毒品甲基安非他命確有從中獲利之意圖，應屬本諸論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，洵無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，未經許可不得非法持有及販賣。次按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上
5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告事實欄一㈡，如附表二編號1至2所示2次轉讓第二級毒品甲基安非他命與證人李茂全部分，各次轉讓之量為約供3、4口施用施用之量，而一般施用毒品之人，單次施用1口毒品之數量，應屬甚微，復無證據足證明被告轉讓甲基安非他命之數量，已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定之淨重10公克以上之數量，自應為有利於被告之認定；且李茂全為成年人。是被告就事實欄一㈡，如附表二編號1至2所載轉讓之第二級毒品甲基安非他命數量並未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本件被告轉讓第二級毒品甲基安非他命與證人李茂全之犯行，自應適用藥事法論處。
㈡是核被告事實欄一㈠，如附表一編號1至2所為，均係犯毒
品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；事實欄一㈡，如附表二編號1至2所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈢被告上開所為販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為
，均應為其所犯販賣第二級毒品各罪吸收，均不另論罪。又本案被告轉讓甲基安非他命之行為，既已適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰，基於法律整體適用不容割裂之原則，其轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，故不再論以持有第二級毒品罪名，附此敘明。被告如附表一編號1、2及附表二編號1、2所犯之罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就如附表一編號1、2所示販賣第二級毒品犯行，業於偵查中及審判中均自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另被告於偵查及審理中固均坦承附表二編號1、2所示轉讓甲基安非他命之犯行，惟此部分係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，已如前述，而藥事法並無轉讓禁藥於偵審自白減輕其刑之規定，是被告雖有上述就轉讓禁藥部分偵審自白等情，亦無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（最高法院104年度第
11次刑事庭會議決議參照），併此敘明。㈤再者，辯護人雖為被告辯護稱：被告有供出上游「 黃進 鎰」
，若有查獲則請依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。惟經本院函詢臺灣南投地方檢察署及南投縣政府警察局詢問有無因被告供述而查獲「黃進鎰」有販賣第二級毒品之犯行，據覆均無查獲其他正犯或共犯等情，此有該署
108年7月9日投檢 增淑 108偵1718字第1089014073號、10
8年11月21日投檢增淑108偵1718字第1089023496號函及該局108年7月18日投警刑偵一字第1080033912號函在卷可憑（見本院卷第91、93、135頁），故無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此說明。
㈥按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度臺上字第6342號判決意旨足供參照）。查販毒本為法之所禁，染毒更能令人捨身敗家，本案被告販賣第二級毒品，其罪行已依刑法第17條第2項減輕其刑，又無例外特殊之原因可認依法減刑後予法定低度刑期宣告仍顯失平衡，尤嫌過重之情狀，是此部分依法礙難依刑法第59條再酌減輕之。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬第
第二級毒品，成癮性、濫用性及社會危害性極為強烈，成癮則有戒除之百般困難，且邇來於我國毒品濫用成風，深度戕害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，並易滋長衍生性之財產、暴力、組織及槍砲等犯罪，於國力之損傷既是不容低估，影響深遠，亦難期立時可復，被告竟仍無視禁令，而為本案販賣毒品、轉讓禁藥之犯行，對社會所生危害程度非輕，自應予非難。惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，並考量其各次販賣毒品數量尚非鉅額，無非居於小盤零售之身分，亦非上游毒梟之地位可比，轉讓部分僅轉讓少量供數口施用之量；兼衡被告自述其國中畢業之智識程度，目前從事資源回收工作，經濟狀況小康之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、附表二「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，及定其應執行之刑。
四、沒收：㈠如附表一編號1、2所示各次販賣第二級毒品所得金額分別
為新臺幣（下同）3萬元、3,000元，業經被告於偵查中自動繳回，並扣案如附表三編號1所示，此有臺灣南投地檢署收受贓證物品清單暨收據在卷可佐（見偵卷卷二第220至22
1頁），為被告販賣第二級毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於所犯各罪刑項下，宣告沒收。
㈡被告所持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1
張），為供被告聯繫販賣如附表一編號1所示第二級毒品所用之物，有上開相關監聽譯文在卷可佐，被告雖於審理時稱：用於本案之電話及SIM卡已經丟棄等語，然尚無證據證明該行動電話業已滅失，是應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項、第4項規定，在被告所犯如附表一編號1所示之刑項下，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案如附表三編號2至6所示之物品，依卷內現有事證尚
難認與被告開所犯各項犯行間有何關聯，爰不為沒收諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第2項、第4項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃慧倫偵查起訴，經檢察官吳宣憲到庭執行職務。
中華民國108年12月19日
刑事第一庭審判長法官蔡志明
法官李怡貞法官顏紫安以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅雯中華民國108年12月24日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
附表一：被告李清淳販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬─┬────────────────────┬──────────────┬────┐│編│買│販賣毒品之時間、地點、聯絡方式、毒品價量│論罪科刑及沒收│備註││號│方│、種類、販賣所得│││├─┼─┼────────────────────┼──────────────┼────┤│1│潘│李清淳基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營│李清淳販賣第二級毒品，處有期│即起訴書│││羿│利之犯意，於108年2月26日12時23分至20時│徒刑肆年。未扣案之行動電話壹│附表編號│││竹│22分許，李清淳以其所持用之門號0000000000│支（含門號0000000000號SIM卡│1││││號行動電話與潘羿竹持用之門號0000000000號│壹張）沒收，於全部或一部不能│││││行動電話聯繫購毒事宜後，旋於同日20時30分│沒收不宜執行沒收時，追徵其價│││││許，在臺中市○○區○○路1段123巷12弄32│額。扣案之新臺幣參萬元沒收。│││││號附近巷口，以新臺幣（下同）3萬元之代價││││││，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與潘羿竹││││││，潘羿竹當場給付李清淳3萬元，李清淳得款││││││3萬元。│││├─┼─┼────────────────────┼──────────────┼────┤│2│胡│李清淳基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營│李清淳販賣第二級毒品，處有期│即起訴書│││登│利之犯意，於108年3月22日12時38分許，由│徒刑參年捌月。扣案之新臺幣參│附表編號│││發│胡登發駕駛車號0000-00號自小客車前往南投│仟元沒收。│2││││縣○○鎮○○路○○號 裕昌 資源回收場，旋於同││││││日17時16分許，李清淳在上開裕昌資源回收場││││││，以3,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安││││││非他命1小包與胡登發，胡登發當場給付李清││││││淳3,000元，李清淳得款3,000元。│││││││││└─┴─┴────────────────────┴──────────────┴────┘
附表二：被告李清淳轉讓禁藥甲基安非他命部分┌─┬────┬──────────────────┬─────────────┬────┐│編│受轉讓者│轉讓禁藥之時間、地點、聯絡方式、數量│論罪科刑及沒收│備註││號│││││├─┼────┼──────────────────┼─────────────┼────┤│1│李茂全│李清淳基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意│李清淳犯藥事法第八十三條第│即起訴書││││，於108年3月21日10時20分許，由李茂│一項之轉讓禁藥罪，處有期徒│附表編號││││全駕駛車號0000-00號自小貨車前往南投│刑柒月。│3││││縣○○鎮○○路○○號裕昌資源回收場，旋││││││於同日10時38分許前某時許，李清淳在上││││││開裕昌資源回收場，無償轉讓甲基安非他││││││命約供3、4口施用之量與李茂全，供李││││││茂全施用。│││├─┼────┼──────────────────┼─────────────┼────┤│2│李茂全│李清淳基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意│李清淳犯藥事法第八十三條第│即起訴書││││，於108年4月6日13時45分許，由李茂│一項之轉讓禁藥罪，處有期徒│附表編號││││全駕駛車號0000-00號自小貨車前往南投│刑柒月。│4││││縣○○鎮○○路○○號裕昌資源回收場，旋││││││於同日某時許，李清淳在上開裕昌資源回││││││收場，無償轉讓甲基安非他命約供3、4││││││口施用之量與李茂全，供李茂全施用。│││└─┴────┴──────────────────┴─────────────┴────┘附表三：
┌──┬───────────────┬───┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────────────┼───┼────────┤│1│犯罪所得（新臺幣)│33,000│已扣案││││元││├──┼───────────────┼───┼────────┤│2│IPHONE手機（序號：000000000000│1支│已扣案│││012）│││├──┼───────────────┼───┼────────┤│3│SAMSUNG手機（序號：00000000000│1支│已扣案│││8663）│││├──┼───────────────┼───┼────────┤│4│中華電信SIM卡│1張│已扣案│├──┼───────────────┼───┼────────┤│5│記憶卡│1張│已扣案│├──┼───────────────┼───┼────────┤│6│遠傳電信SIM卡│1張│已扣案│└──┴───────────────┴───┴────────┘