裁判字號：臺灣南投地方法院108年訴字第88號刑事判決
裁判日期：民國108年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決108年度訴字第88號公訴人臺灣南投地方檢察署檢察官被告巫沛恩選任辯護人黃淑真律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵緝字第10號、108年度偵緝字第11號），本院判決如下：
主文巫沛恩共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年。
其餘被訴（起訴書犯罪事實二）部分無罪。
犯罪事實
壹、有罪（起訴書犯罪事實一）部分
一、巫沛恩與 蔡昌諺 （另案判決確定）知悉「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同基於販賣第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」（起訴書誤載為愷他命，業經檢察官補充更正）以營利之犯意聯絡，由蔡昌諺於民國107年1月14日前，以持用之門號0000000000號行動電話與 楊盷珊 持用之門號0000000000行動電話，以通訊軟體facetime聯絡後，因當時蔡昌諺人不在南投縣埔里鎮地區，遂由巫沛恩以facetime與楊盷珊聯絡，並於107年1月14日（起訴書誤載為107年1月17日，業經檢察官補充更正）晚間10時50分許，在位於南投縣○○鎮○○路○段○○○號之太陽廟前出面與楊盷珊進行交易，以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣並交付其持有之「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」膠囊48顆予楊盷珊，楊盷珊則於107年1月18日、同年
1月23日（檢察官補充理由書誤載為同年1月27日，應予更正）各匯款價金5千元（共計1萬元）至蔡昌諺開立之新光銀行帳號：0000000000000號帳戶。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠本案以下有罪部分引用被告巫沛恩以外之人偵訊時所為陳述
之供述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人就該等證據之證據能力均未聲明異議（見本院卷第122、
125、353、354頁），本院審酌該等證據製作時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認為均得作為證據。
㈡其餘認定本案有罪部分之非供述證據，復無違反法定程序取得之情形，亦得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於其與蔡昌諺相互認識、曾經見過楊盷珊之事實固不爭執（本院卷第120、122頁）；惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：當時我沒有去埔里鎮的太陽廟（見本院卷第120、364頁）云云。經查：
㈠被告雖然置辯如前。然而，107年1月14日晚間10時50分許
，被告在位於南投縣○○鎮○○路○段○○○號之太陽廟前出面與楊盷珊進行交易，將價格1萬元之「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」毒品膠囊48顆交付予楊盷珊等事實經過，業據證人即共同正犯蔡昌諺（見本院卷第107、108、218至
247頁）、證人即販毒對象楊盷珊（見南投地檢107年度偵字第1774號卷第34頁、本院卷第248至272頁）於偵訊及本院審理時證述清楚一致、相互補強佐證，並有彰化縣警察局彰化分局（蔡昌諺）指認犯罪嫌疑人紀錄表、楊盷珊與蔡昌諺facetime對話內容、彰化縣警察局（楊盷珊）指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣押物品目錄表、新光銀行存摺節印本、證物相片、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070200016號鑑驗書（見彰警分偵字第1070015060號卷第8至23、29、39、48至50、53至55、57至60頁）、彰化縣警察局彰化分局偵查隊照片黏貼紀錄表（見南投地檢107年度偵字第1774號卷第12、13頁）、本院107年度訴字第309號刑事判決、GOOLE地圖、臺灣彰化地方法院107年度訴字第327號刑事判決、蔡昌諺手機拍攝（就診日期）照片、臺灣高等法院臺中分院10
8年度上訴字第1269號刑事判決（見本院卷第89至97、135至148、281至283、287至293頁）等件附卷可稽，被告共同販賣第三級毒品之犯行明確，前開辯解純屬事後卸責之詞，不足採信。另起訴書誤載毒品名稱「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」為「愷他命」、誤載交易日期「107年1月14日」為「107年1月17日」，均經檢察官補充更正（見本院卷第241、258、333頁）；而楊盷珊匯款予蔡昌諺之日期為107年1月18日、「同年1月23日」（見彰警分偵字第0000000000號卷第50頁、本院卷第287頁），檢察官補充理由書誤載為107年1月18日、「同年1月27日」，併應予以更正。
㈡而且，比對被告於偵訊時先是辯稱：蔡昌諺要我陪他去，蔡
昌諺開他的車載我，到了地點，住彰化的女生上車，她坐到後座，我看到蔡昌諺把毒品交給她（見南投地檢108年度偵緝字第10號卷第34、35頁）；於另案（本院107年度訴字第
309號刑事案件）審理時改口證稱：楊盷珊是誰我不認識，埔里鎮太陽廟我不知道在哪裡；於本院審理時卻又辯稱：我當時沒有去埔里鎮的太陽廟，我是因為蔡昌諺而看過楊盷珊（見本院卷第120頁），被告對於當時有無前往南投縣埔里鎮太陽廟、是否見過楊盷珊等節，一再更易其詞，亦有疑義。
㈢被告雖又質疑證人即販毒對象楊盷珊因有利害關係，證詞故
為不實（見本院卷第367頁）云云。但是，販毒對象楊盷珊始終都有供出毒品來源共犯之一即蔡昌諺，而蔡昌諺復從不否認其為毒品來源共犯之一，楊盷珊即已可依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑（見本院卷第141頁），至於有無供出毒品來源另一共犯即本案被告，對於楊盷珊尚無任何利害關係可言，難以想像楊盷珊有何必要費詞誣陷被告。再者，楊盷珊早於107年1月30日警詢時就有供出本案被告（見彰警分偵字第1070015060號卷第26、27頁），蔡昌諺嗣於107年4月9日警詢時始行供出本案被告（見彰警分偵字第1070015060號卷第4頁），按理楊盷珊應無配合蔡昌諺說詞之可能，均見楊盷珊之證詞可以憑信，被告辯解並不足採。
㈣綜上所述，本案（起訴書犯罪事實一）事證明確，被告之犯行可以認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑之理由：㈠按以販賣毒品為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價
金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪的主觀意思，仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為單純送貨，屬於幫助賣方的角色，混淆、飾卸，亦無許以自己未分獲利益而狡稱並不該當於販賣作為（108年度台上字第631號判決意旨參照）。查被告以facetime與販毒對象楊盷珊聯絡，並出面與楊盷珊進行交易，交付其持有之第三級毒品膠囊48顆予楊盷珊，其雖未負責收取毒品價金，但已實行販賣毒品之部分構成要件行為，仍應成立販賣第三級毒品之共同正犯。核被告（起訴書犯罪事實一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡被告與蔡昌諺就起訴書犯罪事實一之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。
㈢刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權
，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。販賣第三級毒品之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，而同為販賣第三級毒品者，其之原因動機不一，犯罪情節亦未盡同，有為大盤毒梟販賣鉅量者，復有小盤毒販零賣少量者，危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處7年以上有期徒刑」，實不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以3年6月以上有期徒刑，足以懲儆，並且可達防衛社會之目的，尚非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則。查起訴書犯罪事實一被告所為，販賣數量非鉅、次數又僅1次，所生危害有限，情節亦非重大，被告復無其他販賣毒品之前案紀錄，倘若科以法定最低刑度有期徒刑7年，實嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，難認罪刑相當，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
㈣爰審酌被告知悉毒品危害身體健康非輕、影響社會治安不淺
，竟為貪圖小利，漠視毒品對於人體健康之戕害、國家對於毒品犯罪之禁令，共同販賣第三級毒品，行為實有可議，兼衡其犯罪之動機、目的、所生之危害及販賣毒品之數量，及其自述國中畢業之智識程度、經濟狀況勉持之生活狀況（見本院卷第365頁）、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤公訴意旨固另請求沒收（起訴書犯罪事實一部分）犯罪所得
1萬元。然按，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程式釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查蔡昌諺、楊盷珊均稱毒品價金1萬元匯入蔡昌諺之上開新光銀行帳戶，並有新光銀行存摺節印本（見彰警分偵字第1070015060號卷第5、26、50頁、見本院卷第109、259頁）在卷供參，可見被告並未分得犯罪所得，無從予以宣告沒收。又蔡昌諺取得之毒品價金1萬元，是否用以抵扣蔡昌諺與被告間之債務、抵扣多少債務，蔡昌諺並未明確說明（見彰警分偵字第1070015060號卷第5頁、本院卷第109頁），基於有疑利於被告認定原則，自難逕認毒品價金已經用以抵扣蔡昌諺與被告間之債務，而認被告分得犯罪所得。至於共同正犯蔡昌諺所有、持用與販毒對象楊盷珊聯絡之門號0000000000號行動電話，已於另案扣案（見彰警分偵字第1070015060號卷第2、39頁、本院卷第89頁），且非屬被告所有或有事實上之處分權，尚無庸於本案諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決意旨參照），均予敘明。
貳、無罪（起訴書犯罪事實二）部分
一、公訴意旨（業經檢察官補充更正，見本院卷第333、334頁）另以：被告巫沛恩基於意圖營利販賣第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」之犯意，於107年1月間某日，交付約80公克內含「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」粉末予蔡昌諺，用以抵償其積欠蔡昌諺債務10餘萬元之一部分。
嗣蔡昌諺基於販賣第三級毒品之犯意，於107年1月22日下午6時41分許，以持用之門號0000000000號行動電話與楊盷珊持用之門號0000000000號行動電話以facetime聯絡後，於同年1月23日凌晨某時許，由蔡昌諺不知情之某友人在臺中市○區○○路○○○號，將約定價金為3萬6千元之「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」1包交給楊盷珊，蔡昌諺以此販賣「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮」予楊盷珊（蔡昌諺業經另案判決確定），而楊盷珊迄未給付價金，因而認為起訴書犯罪事實二被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例要旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按，刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認為起訴書犯罪事實二部分被告涉犯前揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係以蔡昌諺、楊盷珊於警詢及偵訊時之證述、蔡昌諺與楊盷珊facetime對話內容、上開衛生福利部草屯療養院鑑驗書、臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第1588號起訴書等件作為論斷之依據。
四、訊據被告對於其與蔡昌諺相互認識，其於107年1月間住在南投縣埔里鎮 田居雅 筑出租套房，當時尚欠蔡昌諺若干借款債務之事實固不爭執（見本院卷第122頁），惟堅決否認有何起訴書犯罪事實二販賣第三級毒品之犯行，並辯稱：我沒有拿任何毒品、毒咖啡粉或毒品膠囊給蔡昌諺，也沒有與他毒品交易（見本院卷第121頁）等語。
五、經查：㈠關於被告與蔡昌諺相互認識，被告於107年1月間住在南投
縣埔里鎮田居雅筑出租套房，當時尚欠蔡昌諺若干借款債務之事實，業據被告自承在案（見108年度偵緝字第11號卷第28頁、本院卷第121頁），核與證人即販毒對象蔡昌諺之證述情節大致相符（見彰警分偵字第1070015060號卷第5頁、本院卷第109、110、219至247頁），並有田居雅筑網路列印資料（見本院卷第101頁）附卷可稽，是此部分之事實固堪認定。
㈡然而，比對蔡昌諺於警詢時先後證稱：時間約於107年1月
初，正確時間忘了，時段是晚上10至12時，地點在被告南投縣○里鎮○○街田居雅筑出租套房，當時我是本人前往向他本人購買，因為當時被告有欠我錢約15萬元，所以我們就約定用他欠我的錢抵掉，但是沒說明抵掉多少錢，我當時是跟他拿「10小包毒品咖啡包」，我記得他是用夾鏈袋裝好10小包毒品咖啡包拿給我，但是重量我不清楚（見彰警分偵字第0000000000號卷第3頁）；我當時看到他身旁有「一大包咖啡包原料」，他就說這個給我讓我去換多少錢就是多少，所以我就直接將該咖啡包原料拿走，重量好像約100公克，我知道市價大概3萬多，後來整包交給楊盷珊（見彰警分偵字第0000000000號卷第5頁）；於偵訊時證稱：購買咖啡包的地點是在被告的租屋處，時間是在「賣給楊盷珊的前幾個小時」，這次是被告直接把咖啡包給我，要我自己處理，「要給我抵債用」（見本院卷第107頁）；於本院審理時證稱：
107年1月23日交易給楊盷珊的毒咖啡包來源是「被告留下來的」，然後我把它拆開分裝，「就拆開全部倒在一起」，「被告當初叫我把它賣掉」，因為他一直跟我說他剛收押出來繳房租跟吃飯都有問題，然後我並沒有把它賣掉我就自己收著，就當作是抵債（見本院卷第224頁）、他就拿了50包還是100包給我，叫我自己把他銷掉（見本院卷第240頁），蔡昌諺對於起訴書犯罪事實二部分，究竟與被告交易時間是在107年1月初或賣給楊盷珊的前幾個小時？毒品態樣是多包小包裝毒咖啡包或一大包毒咖啡包原料？交易原因是蔡昌諺去向被告購買或被告委託蔡昌諺賣掉變現？蔡昌諺之證述前後多有不一，已有疑義。
㈢又為發見真實，防範取得毒品者因不具切身利害關係，所為
陳述可能有欠嚴謹，或任意誇大其詞，甚至有其他考量，例如獲致毒品危害防制條例第17條第1項所定減刑寬典、掩飾與自己有特殊情誼之販賣、提供毒品者，而為未盡或不實之陳述，關於取得毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對於取得毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信該陳述為真實者，方得為有罪之認定。而應適用補強性法則之證詞，縱先後證述內容一致，仍為單一證人之證言，究非屬該證言以外之其他必要證據，尚不足以謂前後之證詞相互間得作為證明其所指證犯罪事實之補強證據（最高法院105年度台上字第198號判決要旨參照）。準此，蔡昌諺雖於警詢、偵訊及本院審理時一再指述起訴書犯罪事實二之毒品來源為被告，但卷內尚乏如通訊監察譯文等其他與此有相當程度關聯性之證據，可使一般人對於蔡昌諺之證述並無合理之懷疑存在而得確信其為真實，且蔡昌諺先後於警詢、偵訊及本院審理時之歷次證述，前後不一業如前述，復為單一證人之證言，無從相互補強佐證，自難單憑蔡昌諺之證述遽為起訴書犯罪事實二被告有罪之認定。
㈣至於蔡昌諺及楊盷珊雖於警詢、偵訊及本院審理時均一致證
稱彼等2人間曾有107年1月23日之毒品交易，並有上開指認犯罪嫌疑人紀錄表、楊盷珊與蔡昌諺facetime對話內容、衛生福利部草屯療養院鑑驗書（見彰警分偵字第0000000000號卷第10、15頁）、本院107年度訴字第309號、臺灣彰化地方法院107年度訴字第327號、臺灣高等法院臺中分院10
8年度上訴字第1269號刑事判決（見本院卷第89至96、135至148、287至294頁）等件在卷供參，但此僅能證明蔡昌諺與楊盷珊間確有107年1月23日之毒品交易事實，尚與起訴書犯罪事實二被告販賣第三級毒品予蔡昌諺之犯行並無相當程度之關聯性，實難作為蔡昌諺上開證述之補強證據。
六、綜上所述，公訴意旨指述被告前揭販賣第三級毒品罪嫌（起訴書犯罪事實二）所憑之證據，仍然存有合理之懷疑，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，且販毒對象蔡昌諺就此部分之證述前後多有不一，卷內復無其他補強證據可以作為佐證，揆諸前揭判例要旨，此部份（起訴書犯罪事實二）自應均為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項，刑法第11條前段、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官王晴玲、陳俊宏到庭執行職務。
中華民國108年12月19日
刑事第四庭審判長法官陳宏瑋
法官張雅涵法官張國隆以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張馨方中華民國108年12月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。