裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國89年04月11日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第七九號
上訴人乙○○即被告指定辯護人本院甲設辯護人右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第一二二號中華民國八十八年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。扣案之土造霰彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事實
一、乙○○於八十七年一月間某日，基於販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝營利之犯意，未經許可，在屏東縣○○鄉○○路○○○號其住處約定以新台幣七萬元（以同）之價格售予 鍾國平 槍枝，於鍾國平交付一萬元後，即將可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍一枝，販賣交付給鍾國平，鍾國平並於八十七年五月間持該槍犯案，嗣鍾國平另案遭羈押於台灣屏東看守所，於八十七年十月二十日經警方借提在押之鍾國平至屏東縣○○鄉○○路○○○號後倉庫取出前開土造霰彈槍一枝。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認持有前開霰彈槍並販賣給鍾國平之犯行，辯稱：我並未見過前開土造霰彈槍， 陳志能 亦未委託我保管霰彈槍，鍾國平從我家拿走的是鐵管云云。經查：
（一）被告確有販賣前開霰彈槍給鍾國平之事實，業據證人鍾國平於警訊（警訊卷第四頁、第五頁）、偵查（偵查卷第二十九頁、第三十頁）、原審審理時（原審卷第六十九頁背面）一再指證不移，被告於警訊時亦供稱：「（據鍾國平於八十七年十月二十日向警方供稱他所持有散（霰）彈槍係向你購買的，你如何解釋）因綽號 阿坤 與他（鍾國平）到我住處發現此支散彈槍而將此散彈槍竊走」「於今年初我將此槍欲拿出來切斷之時，剛好鍾國平到，所以將此槍竊走」（警訊卷第一頁背面、第二頁），被告於偵查中亦供稱：「此槍係陳志能放在那由我保管，後來我將此槍拿出來切割掉，正被鍾國平來時看到，我當時正和朋友聊天，鍾國平回家時，我才知該槍被他拿走，他並有再打電話給我說槍他拿走了，我要求他拿回來，但後來都找不到他人」（偵查卷第二十五頁背面），由被告前開避重就輕之供詞，可得知鍾國平證稱前開霰彈槍取自被告非虛。查被告與鍾國平素無過節，為被告供明在卷（本院卷第二十一頁背面），而販賣槍枝為重罪之刑，鍾國平若非確實向被告購買前開槍枝，揆諸常情，應不敢一再無故誣攀，使被告受販賣重罪追訴之理，況若是鍾國平所竊取，怎可能如被告所供鍾國平竊走後又打電話來告知﹖足徵被告所稱前開槍枝是鍾國平竊取非其販賣給鍾國平，應不可採。至於鍾國平於警訊供稱以七萬元向被告購買，於偵查及原審審理中供稱約定以七萬元購買，其先交付一萬元給被告即取得槍枝等語，其供詞只是對購買價金如何交付，有簡單或詳細之差別，並無何矛盾之處，不能因之認鍾國平指證向被告買槍為不可採。被告將前開槍枝販賣給鍾國平並取得價金，其有營利意圖，彰彰甚明。
（二）前開土造霰彈槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由木質槍身及金屬槍管組合而成之土造霰彈槍，可填裝口徑十二ＧＡＵＧＥ之霰彈，機械性能良好，認具殺傷力，有八十七年十月三十一日刑鑑字第八二八二八號鑑驗通知書在卷可稽，並有鍾國平帶警查獲該槍枝之照片六張附於警訊卷可稽，被告於原審及本院調查審理中辯稱前開槍枝非其販賣給鍾國平，乃係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪，被告販賣前之持有低度行為已為其販賣高度行為所吸收，不另論罪，又被告所持以販賣之物為土造霰彈槍非改造模型槍，甲訴人誤以槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之販賣改造模型槍罪起訴，尚有未洽，起訴法條應予變更。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：原判決於事實欄認定前開槍枝係被告於八十五年間受陳志能所寄放等情，尚乏證據證明之（理由後述之），原判決誤認有此部分事實，尚有未洽；被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，所販賣之槍枝僅一枝及犯罪所生之損害等一情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部份諭知易服勞役之折算標準。前開土造霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另按按槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋甲布之日（八十七年十二月十八日）起不予適用。則犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，始得適用該條例第十九條第一項宣告保安處分；大法官會議解釋釋字第四七一號著有明文。經查本件被告並無持槍之犯罪習慣或以販賣槍枝為業，其僅係一時貪念，販賣土造霰彈槍一枝，難認被告對將來社會具有相當之危險性，而有進一步教化、治療之必要，若宣告拘束被告自由、身體之保安處分，顯與比例原則有違，且並無證據顯示被告有犯罪之習慣或以犯罪為常業之情形，依前開大法官釋字第四七一號解釋，無適用同條例第十九條第一項諭知應於執之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年之必要，併此說明。
四、甲訴意旨另以：被告持有前開槍枝係於八十五年間受陳志能之寄放，嗣陳志能於同年死亡後，被告始於八十七年初將之販賣給鍾國平云云，因認被告有寄藏槍枝之行為等語，按甲訴人認被告有前開寄藏行為，係以被告於警訊、偵查之自白為據，然被告於原審及本院審理中已否認有寄藏該槍枝之行為，當不能以被告於警偵訊時將該槍枝之來源推給已死亡之陳志能，遽認被告有受陳志能之託而寄藏前開槍枝之行，惟甲訴人認被告此部分寄藏持有行為與前開有罪之販賣行為，有實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、刑法第十一條前段、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國八十九年四月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官謝永祥中華民國八十九年四月十三日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：未經許可製造、販賣或運輸寄藏第四條第一款所稱其他其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑併科新台幣一千萬元以下罰金。
Ａ