裁判字號：臺灣屏東地方法院89年重訴字第158號民事判決
裁判日期：民國89年09月18日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣屏東地方法院民事判決八十九年度重訴字第一五八號
原告華僑商業銀行股份有限公司屏東分行法定代理人丙○○訴訟代理人庚○○被告丁○○訴訟代理人己○○被告乙○○○訴訟代理人甲○○被告戊○○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左：
主文被告戊○○、丁○○於民國八十七年七月二十二日就附表一所示二十一筆土地所為之贈與行為應予撤銷。
被告丁○○應將前項土地所為之所有權移轉登記予以塗銷。
確認被告戊○○所有如附表二所示八筆土地，於民國八十七年九月二十八日為被告乙○○○設定權利價值新台幣伍佰萬元，存續期間自民國八十七年九月一日起至民國八十八年八月一日止之抵押權及該抵押權所擔保之債權不存在。
被告乙○○○應將前項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告丁○○、乙○○○各負擔四分之一，餘由被告戊○○負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告戊○○、丁○○部分：求為判決㈠如主文第一、二項所示。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被告戊○○、乙○○○部分：㈠先位聲明：
求為判決⑴如主文第三、四項所示。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
㈡備位聲明：
求為判決⑴被告戊○○、乙○○○於民國八十七年九月二十八日就附表二所示八筆土地所為新台幣（下同）五百萬元，存續期間自民國八十七年九月一日起至民國八十八年八月一日止之抵押權設定行為，應予撤銷；並應將上開抵押權登記予以塗銷。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告戊○○於八十四年二月二十八日簽立保證書予原告公司，約定就訴外人順麒建設開發事業有限公司（下稱順麒公司）對原告公司（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、墊款等及其他一切債務，以本金一千五百萬元為限額，及其按各個債務約定計算之利息、遲延利息及違約金，負連帶保證責任。嗣順麒公司於八十四年三月十日向原告公司借款三筆共計一千五百萬元，現尚積欠一千零二萬三千零三十六元，及自八十七年八月二十八日起至清償日止按年息百分之十‧二五計算之利息，暨按上開利率二成計算之違約金，被告戊○○依保證書之約定，自應就順麒公司上開借款、利息及違約金負連帶清償之責。
（二）原告公司於順麒公司逾期清償時，即向鈞院聲請對順麒公司及被告戊○○發支付命令並經確定在案，嗣於八十六年八月五日向鈞院聲請強制執行債務人借款所提供擔保之坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○號土地，並於八十七年七月二日第二拍未拍定。原告公司於八十八年一月間向國稅局清查被告戊○○的財產時，因被告戊○○於八十七年七月二十二日將土地移轉登記予被告丁○○，所以無法查知，嗣八十九年五月間，自銀行同業得知被告戊○○有將土地贈與他人，始查知被告戊○○於八十七年七月二十二日將如附表一所示二十一筆土地之所有權以贈與為由移轉登記予被告丁○○，於八十七年九月二十八日將附表二所示編號一至七之土地設定第一順位抵押權及編號八之土地設定第二順位之抵押權，金額均為五百萬元。
（三）被告戊○○既無法清償對原告公司所負連帶保證債務，竟將其所有如附表一所示土地以贈與為由，移轉登記予其子女即被告丁○○，其所為贈與之無償行為，已害及原告公司之債權。又被告乙○○○乃被告戊○○之前妻己○○（亦為借款債務之連帶保證人，與被告戊○○於八十七年十二月二十一日離婚）之姊，理應知悉被告戊○○之財務狀況，詎其竟為協助被告戊○○脫產，二人通謀虛偽設定抵押權，爰依民法第八十七條第一項及第二百四十四條第一項之規定，提起本件訴訟，又如鈞院認被告戊○○、乙○○○間設定抵押權行為非屬通謀虛偽意思表示，則依依民法第二百四十四條第二項之規定，請求如備位之聲明。
三、證據：提出保證書、本院八十五年度促字第一五三二號支付命令、確定證明書、本院屏院正民 執辛 字第八十七執九０三五號債權憑證各一件、借據、戶籍登記簿謄本各三件及土地登記簿謄本二十九件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告戊○○部分：被告戊○○有收到支付命令，但不知法院何時拍賣其土地，法院查封其很多土地，價值應超過一千萬元。八十七年因其與妻感情出現問題，其認為不能連累小孩，才將二十一筆土地贈與予被告丁○○。另其於八十一年邀被告乙○○○購買土地，後將土地設定抵押權予被告乙○○○。
（二）被告丁○○部分：被告戊○○與妻之感情於八十七年出現問題，因被告丁○○有自耕能力，遂將二十一筆土地移轉登記予女兒即被告丁○○。
（三）被告乙○○○部分：㈠被告戊○○於八十一年欲購買土地，邀被告乙○○○出資五百萬元，被告乙○
○○以郵匯八十萬元及分別給付現金共計四百二十萬元予被告戊○○，後因經濟不景氣，被告乙○○○提議退出合夥，並由被告戊○○開立承諾書於未歸還五百萬元後，在八十七年一月三日開立一張面額五百萬元、票載發票日為八十八年八月一日之支票予被告乙○○○並設定抵押權擔保該債權。被告乙○○○二十六年前即遷居花蓮，被告戊○○則居於屏東，雙方相隔遙遠，並未常往來，被告戊○○財務狀況如何、是否為他人作保，並非被告乙○○○可得知，設定抵押權係為債權作保證，並無原告所云係協助被告戊○○脫產之通謀虛偽意思表示。
㈡被告戊○○與被告乙○○○合夥經營房地產業務，先由被告乙○○○墊出一千
萬元作為合夥經營房地產業務之資金，盈虧共同平均負擔，為保全被告乙○○○先行出資之金錢，被告戊○○始以如附表二之八筆土地設定五百萬元之抵押權予被告乙○○○。
三、證據：提出承諾書、支票各一件、匯款單據四件及合資購地收款證明書十二件為證。
理由
一、本件原告主張被告戊○○於八十四年二月二十八日簽立保證書予原告公司，約定就訴外人順麒公司對原告現在及將來所負之借款、票款、墊款等及其他一切債務，以本金一千五百萬元為限額，及其按各個債務約定計算之利息、遲延利息及違約金，負連帶保證責任。順麒公司於八十四年三月十日向原告借款一千五百萬元，現尚積欠一千零二萬三千零三十六元，及自八十七年八月二十八日起至清償日止按年息百分之十‧二五計算之利息，暨按上開利率二成計算之違約金，經原告向本院聲請對順麒公司及被告戊○○發支付命令並經確定在案，嗣於八十六年八月五日向本院聲請強制執行債務人所提供擔保之土地，惟於八十七年七月二日第二次拍賣時並未拍定。原告於八十八年一月間向國稅局清查被告戊○○的財產時，因被告戊○○已於八十七年七月二十二日將如附表一所示二十一筆土地移轉登記予被告丁○○，致原告無法查知上情，嗣八十九年五月間，自銀行同業得知被告戊○○將土地贈與他人，始查知被告戊○○於八十七年七月二十二日將如附表一所示二十一筆土地之所有權以贈與為由移轉登記予被告丁○○，並於八十七年九月二十八日將附表二所示八筆土地設定金額為五百萬元之抵押權予被告乙○○○。被告戊○○既無法清償對原告公司所負連帶保證債務，竟將其所有如附表一所示土地以贈與為由，移轉登記予其子女即被告丁○○，其所為贈與之無償行為，已害及原告公司之債權。又被告乙○○○乃被告戊○○之前妻己○○之姊，理應知悉被告戊○○之財務狀況，詎其為協助被告戊○○脫產，通謀虛偽設定抵押權，爰依民法第八十七條第一項及第二百四十四條之規定，提起本件訴訟。而被告戊○○則以其有收到支付命令，但不知法院何時拍賣其土地，因其於八十七年與妻感情出現問題，才將二十一筆土地贈與予被告丁○○；另其於八十一年邀被告乙○○○購買土地，後將土地設定抵押權予被告乙○○○等語。被告丁○○則以被告戊○○與妻之感情於八十七年出現問題，因被告丁○○有自耕能力，遂將二十一筆土地移轉登記予其名下等語。被告乙○○○則以被告戊○○於八十一年欲購買土地，邀其出資五百萬元，其以郵匯八十萬元及給付現金四百二十萬元予被告戊○○，後因經濟不景氣，由其提議退出合夥，並由被告戊○○開立承諾書，並於八十七年一月三日開立一張面額五百萬元、票載發票日為八十八年八月一日之支票予被告乙○○○並設定抵押權擔保該債權；另其於二十六年前即遷居花蓮，被告戊○○則居於屏東，雙方相隔遙遠，並未常往來，被告戊○○財務狀況如何、是否為他人作保，並非被告乙○○○可得知，設定抵押權係為債權作保證，並無原告所云係協助被告戊○○脫產之通謀虛偽意思表示；又被告戊○○與被告乙○○○合夥經營房地產業務，先由被告乙○○○墊出一千萬元作為合夥經營房地產業務之資金，盈虧共同平均負擔，為保全被告乙○○○先行出資之金錢，被告戊○○始以如附表二之八筆土地設定五百萬元之抵押權予被告乙○○○等語，資為抗辯。
二、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使或自行為時起經過十年而消滅，民法第二百四十四條第一項、第二百四十五條分別定有明文。查原告主張被告戊○○為其債務人，經其向本院聲請對被告戊○○發支付命令並確定在案，惟於執行債務人所提供擔保之土地未能拍定而無效果，詎被告戊○○於八十七年七月二十二日將如附表一所示二十一筆土地，以贈與為由，移轉登記予其女即被告丁○○，而其於八十九年五月間始知上情之事實，業據其提出借據、保證書、本院八十五年度促字第一五三二號支付命令、確定證明書、本院屏院正民執辛字第八十七執九０三五號債權憑證、戶籍登記簿謄本及土地登記簿謄本等件為證，亦為被告戊○○所不爭執，原告此部分之主張應堪信為實在，是其主張之撤銷權尚未逾一年之法定除斥期間。次查被告戊○○既為原告之債務人，而其所提供擔保之土地於強制執行無效果之後，竟將如附表所示二十一筆土地無償移轉登記予被告丁○○，即有害及原告之債權，則原告依民法第二百四十四條第一項之規定，訴請撤銷其所為之贈與行為並塗銷就該土地所為之所有權移轉登記，於法自無不合，應准許之。
三、次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，亦為民法第八十七條第一項前段所明定。再查原告主張被告乙○○○乃被告戊○○之前妻己○○之姊，而己○○亦為前開借款債務之連帶保證人，與被告戊○○於八十七年十二月二十一日離婚，故被告乙○○○應知悉被告戊○○之財務狀況，詎被告乙○○○為協助被告戊○○脫產，通謀虛偽設定抵押權等情，業據其提出前揭證據為證。而被告乙○○○就此雖以前揭情詞置辯，並提出承諾書、支票、匯款單及合資購地收款證明書等件為證。惟查㈠被告乙○○○陳稱其借予被告戊○○五百萬元係為購買土地，並提出三十萬元之匯款單一件，餘之四百七十萬元之匯款單容後補呈（見本院八十九年七月二十五日言詞辯論筆錄），惟僅另提出匯款單三件共五十萬元，餘之四百二十萬元仍遲未提出。㈡被告乙○○○又陳稱「已找出郵局匯款單四件共八十萬元，另付給被告戊○○現金四百二十萬元」（見本院八十九年八月八日言詞辯論筆錄），則其於無法提出四百二十萬元之匯款單後改稱係以現金支付。㈢被告乙○○○於八十九年七月二十五日、八十九年八月八日本院行言詞辯論時，及於八十九年八月二十四日所提之答辯狀中均陳稱其出資五百萬元與被告戊○○購買土地；然於八十九年八月八日所提之答辯狀中則陳稱「由其先出資一千萬元作為合夥經營房地產業務之資金，盈虧共同平均負擔，為保全被告乙○○○先行出資之金錢，被告戊○○始以如附表二之八筆土地設定五百萬元之抵押權予被告乙○○○等語」，其前後陳述有所不一。㈣被告乙○○○固提出匯款單四件共八十萬元，惟據其提出之匯款單上所載匯款日期分別係八十五年五月十四日、十七日、八月二日、十二日，已與其所述於八十一年出資五百萬元，時隔甚久。而所提合資購地收款證明書十二件共計四百二十萬元，均係以現金給付之方式，惟被告乙○○○既於八十九年八月二十四日所提之答辯狀中自陳「其於二十六年前即遷居花蓮，被告戊○○則居於屏東，雙方相隔遙遠，並未常往來」等語，則高達四百二十萬元之現金若非以匯款之方式，又如何以現金給付。㈤至被告乙○○○所稱被告戊○○為擔保對其所負之五百萬元債務，於八十七年一月三日開立一張面額五百萬元、票載發票日為八十八年八月一日之支票。惟如前所述，被告戊○○、乙○○○既無從證明其間有交付五百萬元之事實，則其所提支票之真正，即非無疑。綜上所述，被告上開所辯洵非可採，原告之主張應堪信為實在，則被告戊○○與被告乙○○○間即無五百萬元之債權、債務關係存在，其虛偽設定之系爭抵押權自應為無效。從而，原告訴請確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，於法即無不合，所訴應予准許。至原告就被告戊○○、乙○○○部分所提備位之訴，因其先位之訴有理由，爰不就備位之訴為判決，併此敘明。
四、本件係命被告為一定意思表示之判決，依強制執行法第一百三十條第一項之規定，應視為自判決確定時，已為意思表示，毋庸法院為強制執行，自無宣告假執行之必要，是原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，於法即有未合，其假執行之聲請應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國八十九年九月十八日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B法官王致傑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官粘嫦珠中華民國八十九年九月十八日