裁判字號：臺灣嘉義地方法院109年易字第119號刑事判決
裁判日期：民國109年03月30日
裁判案由：賭博
臺灣嘉義地方法院刑事判決109年度易字第119號聲請人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告王琮郁上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第7711號、108年度偵字第7830號），本院認不得逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理（108年度嘉簡字第1361號），判決如下：
主文王琮郁共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之犯罪所得新臺幣貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、王琮郁（綽號「 咕咕 」）與 黃保嘉 （所犯圖利聚眾賭博罪，經本院以108年度嘉簡字第1407號判處有期徒刑4月確定）、 施承甫 （所犯圖利聚眾賭博罪，經本院以108年度易字第812號判處有期徒刑6月確定）、真實姓名不詳，自稱「何先生」之成年男子意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由黃保嘉於民國107年4月間某日，取得「金財神」賭博網站（網址：tcn.xz338.net，下稱金財神網站）及管理頁面網站「大發網」（網址：win8888.net，下稱大發網）代理商權限後，開放給施承甫，施承甫再招攬王琮郁為其下線，並於108年6月初某日，提供金財神網站、大發網網站帳號、密碼給王琮郁，王琮郁即自108年6月底至同年7月31日止，在嘉義縣○○鄉○○路○○○○號2樓某網咖，利用網際網路登入上開網站後，以「股東」之管理階層身分，開放權限給其下線「何先生」，由「何先生」負責招攬並提供金財神網站帳號、密碼給賭客，而開放權限供渠等進入金財神網站下注對賭，王琮郁則於大發網網站負責管理、查看賭客下注狀況，而與黃保嘉、施承甫、「何先生」共同經營金財神賭博網站，並提供上開網站聚眾賭博。渠等經營金財神網站之方式係以中華職棒、日本職棒、美國職棒或職籃等國內外各項運動賽事為投注標的，供賭客自行選擇球隊下注，每次下注金額不等，輸贏賠率為1賠0.985，以下注新臺幣（以下同）1萬元為例，如賭客押中比賽結果，則賭客可贏得彩金9,850元（不含下注本金1萬元），如未押中，所下注金額即悉歸王琮郁、施承甫及黃保嘉所有。前開獲利由王琮郁獲得3成、施承甫、黃保嘉各獲得1成、「何先生」獲得5成，王琮郁與「何先生」每個月於嘉義縣新港鄉新港公園見面，「何先生」扣除自身所得之報酬後，將其餘報酬交給王琮郁，王琮郁再前往施承甫住處，交付施承甫與黃保嘉之報酬給施承甫，王琮郁於上開期間提供並經營賭博網站聚眾賭博，獲利約2萬元。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、有罪部分：
一、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。檢察官、被告王琮郁對於院本據以認定事實之供述證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
二、實體部分：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院調查及審理時均坦承不諱（見嘉縣警刑偵三字第1080048185號卷，下稱警卷，第1-6頁；108年度偵字第7711號卷，第17頁；109年度易字第119號卷，下稱易卷，第53-59頁），並經證人及同案共犯黃保嘉、施承甫於警詢時證述明確（見易卷第31-35頁；警卷第12-20頁），另有指認犯罪嫌疑人紀錄表、勘察採證同意書各1份、偵辦刑案照片17張、本院108年度易字第812號判決、108年度嘉簡字第1407號判決各1份、臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參（見警卷第22-29頁；108年度嘉簡字第1361號卷第10-17、38-46頁；易卷第19-26、37頁），足認被告之自白與事實相符。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
(二)被告行為後，刑法第268條於108年12月3日修正，同年12月25日公布，同年12月27日施行，修正前該條之罰金刑為「3千元以下罰金」，依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，即為新臺幣9萬元，修正後該條之罰金刑為「9萬元以下罰金」，即將修法前之罰金數額調整換算後予以明定，是修正前後之罰金刑均相同，即無新舊法比較之問題，自應適用修正後即現行之刑法第268條規定。
(三)核被告所為，係犯刑法第268條前段之圖利供給賭博場所罪，及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
1.其與證人黃保嘉、施承甫、「何先生」就本件犯行，彼此間距犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
2.被告於各次職棒、職籃比賽前之密接時間，內多次圖利供給賭博場所及聚眾賭博之行為，依社會通念，各次行為之獨立性甚為薄弱，均應論以接續犯。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第172號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）。被告自108年6月初某日起至同年7月31日止，反覆多次意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博行為，犯罪行為甚屬密集，顯見被告於行為之初基於營利之意圖為之，本質上具有反覆性，於刑法評價上，應認係集合犯，均僅成立一罪。又被告以一經營賭博網站之行為同時觸犯上述2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。
(四)爰審酌被告不思正途獲取金錢，以與證人黃保嘉、施承甫共同經營賭博網站，並與賭客對賭以牟利之犯罪動機、手段及分工，經營賭博網站之期間不長，對社會治安之危害尚輕，犯後坦承犯行，態度尚可，暨其自陳國中畢業之智識程度，在家協助經營洗衣店工作，已婚，現與父親、妻子、祖母、叔叔同住等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(五)被告為本件犯行之犯罪所得為2萬元，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
貳、不另為無罪之部分：
一、公訴意旨認被告上開所為，亦犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌。
二、刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。
三、又關於賭博行為，修正前刑法第266條第1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。修正前第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9千元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上三種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則。（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照）。
四、被告於本院審理時供稱：賭客是下線「何先生」找的，我有看過賭博網頁，如果賭客要下注，自己下注就好，沒有辦法知道其他的賭客有哪些人，也不知道他們玩什麼，只能知道自己賭了多少，賭了哪種球賽。一般人如果沒有我們提供的帳號、密碼，無法進入金財神網站賭博，一定要找我或我的下線，我們確認賭客後，才會提供帳號密碼給他們去玩等語（見易卷第58-59頁），堪認賭客需先由被告提供帳號及密碼後，才能利用網際網路登錄上開網頁進行賭博，各個賭客間無法知悉他人與被告對賭之資訊，僅能了解自己之簽賭情形，是則賭客與被告間之賭博行為具有一定封閉性，該賭博內容或活動並非他人可得知悉，難認具公開性，即難以認定係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，依上開最高法院判決意旨，即不能論以刑法第266條第1項之賭博罪。
聲請簡易判決處刑意旨認被告上開所為亦構成刑法第266條第1項前段之賭博罪，尚有誤會，惟此部分若成立犯罪，與上開有罪部分屬於想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第28條、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程聲請以簡易判決處刑，檢察官劉達鴻到庭執行職務。。
中華民國109年3月30日
刑事第一庭法官吳育汝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月30日
書記官蘇春榕附錄論罪科刑法條：
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。