裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1110號刑事判決
裁判日期：民國100年10月11日
裁判案由：偽證等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1110號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告王松齡
溫明德宋國雄林志銘上列上訴人因被告偽證等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度易字第547號中華民國100年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第3068號），本院判決如下：
主文原判決關於宋國雄、溫明德搬運贓物無罪部分均撤銷。
宋國雄、溫明德共同犯搬運贓物罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、王松齡（業經原審判決搬運贓物罪刑確定）、宋國雄、溫明德共同基於搬運贓物之犯意聯絡，於民國98年7月6日凌晨
3時30分許，明知屏東縣○○鄉○○村○○路○○○○號「四重溪大山SPA農場」上方大梅山區魚池邊草叢旁所放置之七里香2棵，係不詳竊賊先前自林務局屏東林區管理處所管理之恆春事業區第7林班地（座標X：223395、Y：0000000及
X：223412、Y：0000000）所竊得之贓物，竟由王松齡駕駛不知情之 莊金鳳 所有原車號0000-00號藍色自用小貨車（案發當時未懸掛車牌）搭載某不詳姓名年籍之成年男子，宋國雄則與溫明德共乘不詳車號之機車，均未開車燈一同沿大山民宿旁產業道路上山，4人合力將上開七里香2棵以棉絮捆包置放於王松齡所駕駛之藍色自用小貨車放置妥當後，王松齡即駕車搭載該不詳男子搬運上開贓物下山，宋國雄、溫明德則騎乘機車尾隨在後，至大山溫泉民宿之廣場前，宋國雄再更換駕駛王松齡所有之車號0000－00號紅色吉普車搭載溫明德跟隨在後，迄98年7月6日4時10分，行經屏東縣○○鄉○○村路段，埋伏之員警 楊義正 、 廖志遠 欲趨前攔截時，宋國雄、溫明德駕車因見叉路先行右轉離去，警方即上前攔截王松齡所駕車輛，未料王松齡乘隙加速逃逸，員警楊義正見狀駕車追緝在後，王松齡見警緊追不捨，遂駛入溫泉村光明路死巷後與該不詳男子棄車逃逸，現場留有未掛車牌藍色自小貨車及所載上開七里香樹2棵（業已發還 東光泉 領回）。楊義正返回後，適在溫泉路7-11超商前發現駕駛車號0000－00號紅色吉普車之宋國雄、溫明德2人停於該處，始行查獲。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力方面
一、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。共同被告宋國雄前於警詢曾指認被告林志銘為上游，與其嗣於原審審理中否認上開指認，前後不符，本院審酌此先前陳述時為被告林志銘未在場，是共同被告宋國雄直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告林志銘有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之情形，其先前警詢陳述，客觀上應有較可信之特別情況，依上開規定，有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人楊義正、廖志遠於偵訊中之證述，業經具結，有結文在卷可證，而上開證人係在臺灣屏東地方法院檢察署偵查庭內依法訊問，全程並經錄音、錄影，無證據證明有受外力干擾及影響，無顯不可信之情況，故上開證人即共同被告於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自均有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本院所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，被告均知為傳聞證據，並同意做為本案證據使用（本院卷第63頁、原審卷第83、88、95頁），本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。
乙、實體方面
壹、有罪部分
一、訊據被告宋國雄、溫明德固坦承當天有共乘王松齡所有之紅色吉普車於7-11超商前為員警查獲，惟均矢口否認有何搬運贓物犯行，被告宋國雄辯稱伊2人係向王松齡借得紅色吉普車後下山買飲料，並無與王松齡共同搬運扣案贓物七里香云云，被告溫明德辯稱伊受僱於王松齡工寮作工，當天晚上係因口渴，才要求被告宋國雄搭載伊下山買飲料，伊當時酒醉所以沒有看到什麼藍色小貨車，也不知道王松齡有沒有下山云云。經查：
㈠扣案之2棵樹木係警方於98年7月6日4時10分許，在屏東
縣○○鄉○○村○○路上，自莊金鳳所有原車號0000-00號藍色自小貨車（未懸掛車牌）上所查獲，該樹樹種為七里香，係不詳竊賊自林務局屏東林區管理處所管理之恆春事業區第7林班地（座標X：223395、Y：0000000及X：223412、Y：0000000）所盜採乙情，業據證人即林務局恆春工作站技術士東光泉於警詢中證述屬實（見警卷二第23頁），並有屏東縣警察局恆春分局牡丹分駐所警員楊義正98年7月6日偵查報告、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、盜挖七里香位置圖、贓物認領保管單各1紙、查獲現場、盜採現場、扣押物品相片26紙等在卷可證（見警卷二第1-3、
31、32頁、36-48頁），堪認查獲當時所扣案之七里香2棵確屬贓物。
㈡又共同被告王松齡確於上開時地駕駛4635-RG號藍色自小貨
車載運上開七里香贓物為警攔查後逃逸之情節，業經證人即查獲員警廖志遠於偵訊中及楊義正於偵訊及原審審理時證述明確（見98偵3651卷第53頁、原審卷第125頁），此核與被告宋國雄於警詢及原審羈押中亦坦認當日係王松齡囑伊駕車跟車尾隨之情節相符（見警卷二第16至17頁、98聲羈242號卷第5頁反面），而共同被告王松齡並經原審99年度易字第
547號判決判處搬運贓物，未經上訴而確定，此項情節亦堪認定。
㈢又本案查獲經過係：「警方於98年7月5日10時30分時許接
獲電話情資報稱，○○○鄉○○村○○路大山溫泉民宿後面魚池旁邊草叢，發現有兩顆遭挖取之七里香，放置該處待機載運出去。嗣警方在該處埋伏至翌日98年7月6日零時3時30分，發現王松齡與其他3人駕1部無牌小貨車及1部機車，2車均未開啟車頭燈，由大山民宿旁之產業道路，開往該放置七里香樹木之方向前去。約過38分鐘後，王松齡一干人等由山區下山，由王松齡駕駛該小貨車裝載有用棉絮捆包之
2棵七里香樹木，在大山溫泉民宿大門停車後，再由宋國雄駕駛與溫明德由機車換為車號0000-00紅色吉普車尾隨該載贓物七里香之小貨車之後。於98年7月6日4時10分警方打開警示燈，○○○鄉○○路與該載贓物之小貨車正面遭遇後，示意該車停車受檢，該車衝過封鎖線，在警展開追緝下駛入溫泉村光明路死巷，嫌犯2人逃逸。於當時溫泉路街上之便利超商發現宋國雄、溫明德駕駛之紅色吉普車停於該處，立即對2人盤查詢問，因未發現積極犯罪證據，告知2人要到所說明。」等情，有恆春分局牡丹分駐所警員楊義正98年
7月6日偵查報告在卷可查（警卷二第1-3頁），而證人即員警楊義正於偵查中及原審到庭亦證稱：伊接獲線報，得知有不詳竊賊於屏東縣大梅山區森林內載運盜挖樹木，其隨即與員警廖志遠前往大梅山溫泉民宿處埋伏，於98年7月6日3時許，見一部深色貨車尾隨一部機車上山，機車上有2人，約30分鐘後，其見2人騎乘機車與一部載運樹木之藍色小貨車自大梅山區沿山上行駛而下，開至大山溫泉民宿前，該2名騎乘機車之人下車換開原停放在該處廣場上之車號0000－00號紅色吉普車，再跟於藍色自小貨車後方下山。楊義正見狀遂駕駛自用車輛尾隨在後，行經大梅山溫泉路口時，其呼叫員警廖志遠駕車自藍色自小貨車前方攔截，惟吉普車從路旁小路右轉離去，而該部貨車則乘機從旁逃逸，楊義正旋駕車追緝在後，直至溫泉村光明路死巷時，上開藍色小貨車駕駛見無法駕車脫逃，隨即下車逃逸，其返回時見被告宋國雄、溫明德駕駛紅色吉普車停在7-11超商前，乃帶回詢問等語（見偵卷一第53、54頁、原審卷第124-127頁），此核與證人即員警廖志遠於偵訊所證相符（見98偵3651卷第53頁)，並有本院命警方製作之現場圖1份在卷可查（見本院卷第58頁）。由此可知，共同被告王松齡係與另3人一同上山搬運贓物，除王松齡駕駛上開藍色自小貨車外，其中2人則先騎乘機車尾隨上山，下山後再換開王松齡所有之紅色吉普車甚明。此觀諸扣案物相片可知上開七里香樹木甚為巨大，兩株已經占滿該自用小貨車之車斗，絕非共同被告王松齡1人所能獨力搬運，亦可佐證廖志遠所為共同被告王松齡另與其他
3人共犯之證述，應可採憑。則被告宋國雄、溫明德既係於查獲地點不遠處駕駛上開紅色吉普車為警查獲，當係警方所指上開騎乘機車尾隨王松齡上山再下山換開紅色吉普車之人，而與共同被告王松齡有共同搬運贓物之行為，否則被告宋國雄、溫明德何致恰巧於共同被告王松齡搬運贓物時下山換開王松齡所有之紅色吉普車？㈣被告宋國雄、溫明德雖以前揭情詞抗辯，惟查，依上開查獲
經過可知，警方已明確見有某2人在大山溫泉民宿前換開王松齡所有之紅色吉普車，自無被告宋國雄所辯伊係在山上向共同被告王松齡借得紅色吉普車直接下山買飲料之情事。且警方查獲被告溫明德時，亦未見其酒醉，身上只有汗臭味，該2人身上均髒髒溼溼的，亦為證人楊義正先後於偵查及原審證述在卷（偵卷一第54頁、原審卷第126頁），更無被告溫明德所辯酒醉之情事，而渠2人身上汗溼髒臭，恰為搬運七里香之體力工作後所留，則被告宋國雄、溫明德之辯解，顯然有疑。況被告宋國雄於警詢中已供稱：「98年7月6日
4時我朋友王松齡叫我開紅色吉普車跟一部藍色貨車，我只在大山溫泉民宿等待，所以不知道是從何載起，王松齡只叫我跟貨車並沒有告訴我是為何事」等語（見警卷二第16頁），復於原審羈押庭訊問時供稱：「王松齡叫我跟那台被查獲的藍色小貨車，我知道車上有很多草」等語（見原審聲羈卷第5頁反面），是以若被告宋國雄、溫明德果在王松齡工寮處，因口渴向王松齡借車自行下山，何以王松齡又指示其跟車？而被告宋國雄於案發當時既係駕車跟隨王松齡在後，其目的為何？又何以事後未繼續尾隨，反而另行從路旁叉路右轉離去，再為警方另在7-11超商前發現？被告宋國雄均未能說明，反而再於檢察官偵查中改稱王松齡並未下山人在村莊云云（偵一卷第42頁），益見其心虛，此項辯解實不可採。
㈤綜上所陳，本案事證明確，被告宋國雄、溫明德與共同被告王松齡共同搬運贓物之犯行，堪以認定。
二、按所謂森林「主產物」，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，國有林林產物處分規則第3條第1款定有明文，本件被告宋國雄、溫明德搬運之上開七里香2株係自森林內所盜挖，自屬森林之主產物，是核被告宋國雄、溫明德所為，係犯森林法第50條之搬運森林主產物罪，應依刑法第349條第2項之搬運贓物罪處斷；被告宋國雄、溫明德與王松齡與某不詳成年男子有搬運贓物之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
三、原審未予詳查，遽為被告宋國雄、溫明德此部分搬運贓物無罪之判決，尚有違誤，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。
四、審酌被告宋國雄、溫明德搬運國有林地內之特有樹種七里香，助長盜挖森林主產物之犯行，並對森林資源及山林面貌造成損害，危害自然生態及森林資源，減損森林涵養水源，孕育萬物之功能，而扣案七里香贓物之總價高達新臺幣（下同）753,500元，有森林主副產物被害價額查定書在卷可查（警二卷第34頁），所生危害非輕；犯後態度均未見悔意，以及宋國雄係國小肄業，家庭經濟小康，溫明德則為高中肄業，家庭經濟勉持（警詢筆錄受詢問人欄參照）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準。至扣案之鋸子、鐮刀各1把並無證據證明與本案有關、扣案之原車號0000-00號藍色自小貨車則為莊金鳳所有，均不為沒收之宣告。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另認：㈠林志銘與宋國雄（所涉此部分贓物犯行，另為原審99年度易
字第298號判決確定）受綽號「 林仔 」之姓名、年籍不詳成年男子指示，基於搬運贓物之犯意聯絡，以4,500元之代價，請宋國雄至屏東縣○○鄉○○路載運贓物七里香，宋國雄遂於98年5月11日19時許，駕駛林志銘所有由其使用之車號
000–ZG號箱型大貨車至約定處，將不詳竊賊在林務局屏東林區管理處恆春事業區第9林班地（座標X：224091、Y：
0000000）所竊取七里香2株，與林志銘合力搬運至上揭大貨車，由宋國雄獨自駕駛大貨車離去。嗣於當日21時許，為警○○○鄉○○路段查獲並扣得上揭大貨車及七里香2株等語，因認被告林志銘涉犯刑法第349條第2項之搬運贓物罪嫌等語。
㈡王松齡、溫明德於98年10月9日下午，在台灣屏東地方法院
檢察署第七偵查庭，就檢察官針對上開搬運案情訊問時，王松齡以證人身分供前具結而證述：「我未被警察攔截，我人在山上工寮，宋國雄2人係向其借車下山前去村莊」云云；溫明德則以證人身分具結後證述：「我和宋國雄2人係下山前去統一超商買飲料解渴，王松齡未隨同下山，更未見藍色小貨車」云云，就上開贓物案件之案情有重要關係事項為虛偽陳述，足以影響刑事案件偵查之正確性，因認被告王松齡、溫明德均涉犯刑法第168條之偽證罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。復事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院30年上字第
816號、40年台上字第86號判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、按證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於困境。為確保證人此項拒絕證言權，92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第186條第2項，增訂法院或檢察官有告知證人之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人要求依正當法律程序原則，進行審判之訴訟利益而設，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬因違背法定程序所取得之證據。又上開第186條第2項之規定，與同法第95條第2款規定「訊問被告應先告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述」，固均屬不自證己罪之範疇。然被告本無自白犯罪之義務，故得以被告身分，而概括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官之任何問題；證人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，其拒絕證言之許可或駁回，依同法第183條第2項規定，應由審判長、受命法官或檢察官為決定，非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張不自證己罪，法院或檢察官即應准許之。具有共犯關係之共同被告（下稱共同被告）在同一訴訟程序中，兼具被告及證人之身分。刑事訴訟法第28
7條之2係規定「法院」審判程序中就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告對於被告本人之案件具證人之適格，應準用有關人證之規定，併採分離程序（同法第287條之
1參照）。其於檢察官偵查程序應如何調查，則未規定。現行偵查實務，檢察官通常係以被告、證人或證人、被告兩種程序地位先後訊問共同被告。於此情形，倘檢察官於訊問共同被告前，已分別告知刑事訴訟法第95條關於訊問被告應先告知之事項，或同法第186條第2項之證人拒絕證言權，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種訊問方式之偵查作為，尚難謂為於法有違。惟如同時以被告兼證人之身分訊問，將導致共同被告時空錯亂，角色混淆，其訊問是否合於法定程序，即非無疑（最高法院97年度台上字第4050號判決參照）。
四、公訴意旨認被告林志銘涉有搬運贓物犯行，係以①被告林志銘偵查中及共同被告宋國雄警訊時之供詞；②證人 東光良 於警訊及 陳孝忠 於偵查中證述；③扣案七里香2株、贓物認領收據；④遭盜挖位置圖及現場照片；認被告王松齡、宋國雄、溫明德涉犯上開犯行，則係以①被告宋國雄警訊時之供詞；②證人東光良、 黃清泉 於警訊及楊義正、廖志遠於偵查中證述；③扣案七里香2株、贓物認領收據；④遭盜挖位置圖、現場照片；⑤被告王松齡、溫明德於98年10月9日以證人身分接受偵訊之偵訊筆錄及證人結文1紙為其論罪主要依據。訊據被告林志銘堅詞否認有何搬運贓物之犯行，辯稱伊係受一位林先生指示將車開至屏東縣車城鄉海口村之代天府前，林先生僅告訴他要搬運石頭，並非七里香，伊並無參與本次搬運贓物犯行等語，經查：
㈠車號000–ZG號箱型貨車實際所有人係被告林志銘，業據被
告林志銘於偵訊中供承屬實（見98年度偵字第3651號卷第34頁），又被告林志銘於偵訊中供稱：「當初林老闆叫我去載石頭，他自己先去海口一間廟前面，我在當天下午二點多到現場，我等了一下子庭上的被告（即宋國雄）才來，林老闆還說因為我路不熟，所以就叫當地人去開」等語（見98年度偵字第3651號卷第34頁），核與證人即共同被告宋國雄於偵訊中證稱：「當天下午4點多我去海口代天宮福千歲接車，我把這部車開到行天宮大門載七里香，我在接車時我有看到庭上的林志銘及林先生，是另外一個林先生交代我去載樹；林先生說我載去海口就可以拿到4,500元，我開到一半就被抓」等語相符（見98年度偵字第3651號卷第34頁），是證人宋國雄欲載運七里香而至屏東縣車城鄉海口村代天府接車時，同有1名真實姓名年籍不詳之「林先生」及被告林志銘在場，並由該「林先生」指示被告宋國雄載運七里香之地點及路線。又證人宋國雄於原審審理時證稱：「我到時看到林志銘和林先生都在現場，林先生將車子交給我，他只叫我將車子開到大梅行天宮，到那邊就有人將東西搬上車，林志銘在現場時沒有和我說什麼話，我根本不認識他」等語（見原審卷第129頁），可知當天被告林志銘將上開車輛開至屏東縣車城鄉海口村代天府後，即由證人宋國雄將車接續開至大梅山行天宮後方載運七里香，其與證人宋國雄在接車之時亦無交談，該名「林先生」亦無在被告林志銘在場時明確告知宋國雄所載運貨物即為七里香，被告林志銘復無隨同宋國雄前往大梅山行天宮，實難認定被告林志銘於交車之時即知被告宋國雄所載之物即為七里香而同具有搬運贓物之犯意。
㈡被告林志銘於案發時並無隨同被告宋國雄前往大梅行天宮參
與搬運七里香之行為，業據證人宋國雄於原審審理時證稱明確（見原審卷第128頁反面），而宋國雄自大梅行天宮後方載運七里香返程回約定地點海口途中，在屏東縣○○鄉○○村○○路段遭警查獲，業據證人宋國雄於警詢、偵訊證述屬實（警卷一第3頁、98偵3651卷第34頁），核與員警偵查報告所載相符（見警卷一第3頁），而該時被告林志銘交車後與宋國雄後，即與該名「林先生」在海口代天府等候約一小時，因被告宋國雄未返回，「林先生」就開一部銀色轎車載被告林志銘回高雄乙情，亦據被告林志銘於偵訊及原審審理時供承在卷（見偵卷第34頁及原審卷第83頁），是被告林志銘自始均未見其所有車輛上所載運之物品，亦無與宋國雄共同搬運之行為，自無從遽論被告林志銘有何搬運贓物之行為。
㈢證人宋國雄雖於警詢曾指認被告林志銘即為其上游，然查證
人宋國雄於本件查獲之98年5月12日警詢及同日偵訊中，即供稱係林先生委託伊載運七里香，並由一名「 阿明 」之男子將車交給他，卻嗣後於98年6月24日之警詢中指認上游為被告林志銘，觀諸當日員警僅概括粗略告知「你是否要指認你的上游人員？」，並未就所指「上游」之意義告知宋國雄，亦無就所僱用之人及交車之人別明確要求證人宋國雄區別指認，而被告林志銘於當日交車亦在現場，業如前述，則宋國雄是否誤認該交車之人即為員警所謂上游，而為混洧之指認，實有疑義，在無其他補強證據佐證宋國雄所指認之上游之意，自難採為被告林志銘不利之認定。此外，證人東光良於警訊及陳孝忠於偵查中證述及扣案七里香2株、贓物認領收據、遭盜挖位置圖及現場照片僅能證明本案查獲被告宋國雄之過程及扣案七里香為贓物之事實，要難認定被告林志銘有公訴意旨所指之搬運贓物行為。
㈣至上訴意旨另以，被告林志銘受「林先生」指示將其所有車
輛借予被告宋國雄搬運七里香，理應知悉宋國雄借車之目的，雖被告林志銘表示不認識林先生，林先生要伊去載運石頭云云，然被告林志銘於偵查中供稱伊車交宋國雄後，林先生就開銀色轎車載伊回高雄，被告既願借車予宋國雄，顯見與林先生關係匪淺，竟無法提供林先生聯絡方式，且該大貨車係有價值之物，被告宋國雄竟證稱「林先生」指示該車載運七里香後，將鑰匙插在車上停放即可，與事理未合，況被告林志銘曾因森林法遭追訴，對於其車借用來搬運七里香，較之一般人有更高注意義務，竟仍隨意借予不認識之宋國雄，其為共同正犯無誤云云，惟被告林志銘並未參與攏運七里香贓物之行為，已如上述，如無證據證明共同被告宋國雄確曾告知被告林志銘其借車之實際目的，即不能以推論方式認定被告林志銘必然知情。而被告林志銘未能交代「林先生」之真實姓名年籍，固與理未合，縱認有坦護之嫌，惟其原因不一，或有私人交誼關係，仍與被告林志銘是否參與犯罪，無必然之因果關係。至被告之前科犯行，更不足為認定被告犯罪之積極證據，此項上訴意旨，亦無足取。
五、公訴意旨認被告王松齡、溫明德涉有偽證罪嫌，固以被告王松齡、溫明德於偵查中之證述出於虛偽為其論罪之主要依據，經查：
㈠被告王松齡於98年10月9日檢察官偵查中確具結證稱：「7
月6日凌晨4點多我跟一個綽號 阿泉 的人在喝酒，我沒有被警察攔檢。我在山上養大閘蟹，宋國雄、溫明德在我那邊打工，因為我想喝酒，我就下山喝酒。宋國雄他們是我員工，他們想要下山，當時是晚上6、7點，宋國雄或溫明德直接向我借車，他們是要回村子，當時我在工寮內。」云云；被告溫明德同日偵查中則具結證稱：「當天（指98年7月6日查獲當日）我喝醉，想要喝水，我請宋國雄開紅色吉普車載我去7-11買水，我不知道前面有沒有藍色小貨車。」云云，有該偵訊筆錄可憑（見98偵3651卷第41-42頁），惟被告王松齡於98年7月6日確駕駛4635-RG號藍色自小貨車載運上開七里香贓物為警攔查後逃逸；以及被告宋國雄、溫明德與王松齡於當日共同搬運贓物之犯行，業經本院認定如前（詳理由壹、有罪部分），上開證述確屬虛偽陳述。
㈡惟按具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告
及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項之告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問，則不無將導致共同被告角色混淆，無所適從或難以抉擇之困境，其訊問不能認為合法。卷查被告王松齡、溫明德於98年10月9日檢察官偵查時，初係以被告身分接受傳喚，此有檢察官辦案進行單、報到單在卷可稽（98偵3651卷第37、38頁），於訊問前，並經檢察官踐行刑事訴訟法第95條所定「米蘭達」警告，惟檢察官立即諭知被告王松齡、溫明德「關於他人部分列為證人，不利於己得拒絕作證」，又諭知「具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」，又再諭知「逮捕王松齡、溫明德、宋國雄。諭知隔離訊問」，此有上開偵訊筆錄在卷可憑（見98偵3651卷第40頁）。觀諸上開檢察官偵訊過程，檢察官係先以「被告」身分傳喚被告王松齡、溫明德，並告以刑事訴訟法第95條所列之事項，惟於該被告2人未及應答時，檢察官竟又同時諭知渠2人為「證人」，復僅簡要告以「不利於己得拒絕作證」之「權利」，惟於被告
2人已具「證人」身分時，檢察官竟又命當庭逮捕，其程序指揮夾雜不清，實不能認為合法。
㈢再者，被告王松齡、溫明德自始即否認犯罪，則就被告王松
齡上開：伊未被警察攔截，宋國雄2人係向其借車下山云云，以及被告溫明德上開：渠2人係下山買飲料解渴，王松齡未隨同下山云云等虛偽陳述各節，原本即屬被告不違背自己意思積極陳述之自由，更屬被告辯明及辯解等依法所享有基本訴訟權利之一，實難期待被告王松齡、溫明德2人為相反之證述，而自陷己罪，此時被告之辯明權、辯解權與證人之據實陳述義務或拒絕證言權，顯然衝突，有致其無所適從或難以抉擇困境之情形。復因檢察官係以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問，本院考量被告王松齡、溫明德2人各為農、工之背景，以及高中畢業、肄業之學歷（警詢筆錄受詢問人欄參照），法律知識不足，在同一訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述，更難期待渠能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係居於證人地位，而得以適時行使其各當該之權利，尤其是證人之拒絕證言權。況且檢察官是法律的守護人，除了訴追犯罪外，也同時應保障人民權益，於偵訊時更能明暸被告此一困境，是以本案因檢察官於偵查中未能分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行告知義務，致被告王松齡、溫明德無從適當行使拒絕證言權，亦即因身分之混淆形同剝奪其權利之行使，自不能認檢察官已妥適踐行刑事訴訟法第186條第2項之告知義務。又刑事訴訟法第186條第2項明定「證人有同法第181條之情形者，應告以得拒絕證言」，乃法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務，此項規定係為保護證人而設，如法院或檢察官未踐行該告知義務，便逕告以具結效力和偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人拒絕證言權，強迫其作出讓自己入罪之陳述、違反不自證己罪之原則，此具結程序即有瑕疵，應不生合法具結之效力，則縱然其證述內容不實，仍不得據以認定證人犯有偽證之罪。
六、綜上所述，被告林志銘並無從認定其等有公訴意旨所指之贓物犯行；被告王松齡、溫明德其所述縱屬虛偽，因檢察官未妥適踐行告知得拒絕證言之義務，不生合法具結之效力，亦不構成偽證之罪責，檢察官復未提出無其他確切之證據足資證明被告林志銘、王松齡、溫明德此部分公訴意旨所指之犯行，其等犯罪應屬不能證明，揆諸前揭說明，自應為無罪諭知。
七、原審因而以不能證明被告林志銘犯搬運贓物罪，被告王松齡、溫明德犯偽證罪，而為被告林志銘、王松齡、溫明德此部分無罪之諭知，核無違誤；檢察官猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
叁、另被告王松齡所犯搬運贓物罪，及被告宋國雄所犯偽證罪部
分，業經原審論罪科刑，未經當事人提起上訴而確定，自不予論列。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第349條第2項、第41條第1項前段，森林法第50條、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國100年10月11日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
搬運贓物部分，不得上訴。
偽證部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月11日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第349條（普通贓物罪）收受贓物者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
因贓物變得之財物，以贓物論。
森林法第50條（竊取森林主、副產物罪）竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、收買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。