裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院100年上訴字第1029號刑事判決
裁判日期：民國100年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1029號
100年度上訴字第1031號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告藍雅惠選任辯護人張清雄律師
蔡孟珊 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴緝字第47、49號中華民國100年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第34509號、97年度偵字第22796號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表二編號5所示販賣第二級毒品罪（販賣予 李志堅 部分）暨定執行刑部分均撤銷。
藍雅惠被訴附表二編號5所示販賣第二級毒品罪部分，無罪。
其他上訴駁回。
藍雅惠駁回上訴之如附表一所示肆罪，應執行有期徒刑拾壹年，扣案SAMSUNG廠牌手機壹支（含門號0000000000號
SIM卡壹張）沒收。未扣案之販毒所得新臺幣計叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、藍雅惠前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院91年度易緝字第57號判處有期徒刑6月確定；又因施用毒品、脫逃、竊盜、恐嚇等案件，分別經臺灣高雄地方法院92訴字第111號、92訴字第875號、89訴字第310號各判處應執行有期徒刑
1年、1年6月、2年確定，而上開等罪接續執行於96年5月4日縮短刑期假釋出監，後經臺灣高雄地方法院97年度聲減字第2506號裁定減刑為有期徒刑2年2月確定，其經減刑之有期徒刑已無殘刑可供執行，以中華民國96年罪犯減刑條例施行日即96年7月16日視為假釋期滿，因未經撤銷假釋而以執行完畢論。仍不知悔改，明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣及轉讓：
㈠竟意圖營利，各基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，
以所有之0000000000號、及所持用之0000000000號行動電話門號作為販毒時之聯繫工具，而於如附表一編號1、2所示之時間、地點，以同表所示方式，將同表所示之數量、價值之甲基安非他命販賣予 張育 寧及 張簡惠 敏各1次。
㈡另基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，而於附表一編
號3、4所示之時間、地點，以同表所示之方式、將同表所示數量之甲基安非他命無償轉讓予 洪雅 清、 鄭英助 各1次。
㈢嗣於96年11月29日下午5時15分許，經警持搜索票至藍雅惠
位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處搜索，當場扣得SAMSUNG廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及PANTECH廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。於97年8月8日下午3時許，經警持搜索票至藍雅惠上開住處搜索，扣得供其施用毒品所用殘有甲基安非他命之玻璃球吸食器3個、玻璃管1支及挫刀1支，並循線查獲上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局、高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。查證人 張資弘 於警詢中所為之陳述，係屬傳聞證據，且未於審判中到庭陳述，致無法比較該警詢之陳述與審判中之陳述有何不符，惟其經本院以證人身分傳喚，並未於審判期日到庭作證，經命警拘提亦無著，有本院傳票回證、刑事報到單、拘票及拘提報告書（見本院上訴1029卷第88、106、107、109頁），自屬所在不明而傳喚不到之情形甚明，且其嗣後於接受檢察官偵訊時，亦未表明於警詢時有何遭不正方式取供之情事，客觀上並無何顯然不可信之狀況，所為證述與本件被告犯罪事實直接相關，為證明本件犯罪事實之存否所必要，揆諸上開規定，自得有證據能力。
二、證人 張簡惠敏 、李志堅、 張育寧 、 洪雅清 、鄭英助、 蔡梅 英於警詢之陳述，係被告藍雅惠以外之人於審判外之言詞陳述，均屬傳聞證據，而證人張簡惠敏、李志堅、張育寧、洪雅清、鄭英助、 蔡梅英 於偵查與法院審理中證述情節與其警詢所述大致相符，此部分警詢筆錄並非證明犯罪事實之存否所必要，且選任辯護人亦表明不同意其證據能力之意，自無例外取得證據能力之情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，均認無證據能力。
三、證人張簡惠敏、李志堅、張資弘、張育寧、李志堅、洪雅清、鄭英助於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且證人張簡惠敏、李志堅、張育寧、李志堅、洪雅清於法院審理時，復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告之詰問權，另被告選任辯護人亦表明捨棄傳訊張資弘之意（本院上訴1029卷第82頁），依刑事訴訟法第
159條之1第2項規定，均得為證據。
四、本判決其他所引用之傳聞證據（詳如後述，含通訊監察譯文），檢察官及被告、辯護人均同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況均正常，並無違法不當之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開陳述均具有證據能力。
貳、有罪部分
一、附表一編號1、2所載2次販賣第二級毒品部分：訊據被告藍雅惠矢口否認有何販賣第二級毒品予證人張育寧、張簡惠敏之犯行，辯稱：證人張育寧在通聯譯文中所說的向伊「拿1張」，是指向伊借新臺幣（下同）1,000元，並非要買毒品；證人張簡惠敏於97年6月3日打電話給伊，是要與伊合資購買甲基安非他命，當天證人張簡惠敏到伊的住處後，伊打電話要向老闆拿毒品，但老闆沒有接，所以沒有交易成功云云。
㈠就附表一編號1（販賣甲基安非他命予證人張育寧）部分：⒈門號0000000000號行動電話，係被告所持用乙情，業據被告
自承在卷（見96偵34509卷第9頁），並有在被告住處查獲之SAMSUNG廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐（見海巡警卷第5至9頁）。而門號0000000000號行動電話係證人張育寧所持有，又該門號與被告持用之0000000000號行動電話於96年11月5日上午11時5分許曾有通聯，對話內容如附表三編號2所示，此有0000000000號行動電話通訊監察譯文1紙附卷可憑（見上開偵卷第34頁），而上開通聯譯文確係證人張育寧與被告之對話乙情，業經證人張育寧於偵訊中證述明確（見上開偵卷第240至241頁），前揭事實堪以認定。
⒉證人張育寧就上開通訊譯文之對話內容，於偵訊中具結證稱
：譯文中的"1張"是指1,000元，當天上午11時20分許，在高雄市林園區某漁具店的旁邊，被告販賣1,000元安非他命給伊等語（見上開偵卷第240至241頁）。嗣於原審審理中，就當天通話後，伊與被告確實有在高雄市林園區見面，被告並有交付甲基安非他命予伊乙節（見原審99訴緝第49號卷第52至53頁），所述仍與上開偵訊內容相同，參以張育寧嗣於98年1月間因施用毒品經法院裁定送觀察勒戒，有臺灣高等法院被告毒品紀錄表在卷可查（本院上訴1031卷第52頁），係有施用毒品經驗之人，自得明確區別所施用之毒品種類，並無誤認之虞。至上開通訊譯文固未顯現「漁具店」之內容，惟毒品交易政府懸以重典，交易雙方必定基於信任關係而有若干之默契，未必需於對話中明示，不能指為其間有何不適合之處。又雖張育寧就該次交易有無交付1,000元予被告乙節，於交互詰問過程中，曾改口證稱：並未交付金錢予被告，是被告免費給伊等語。然嗣經原審訊問以：「（問：被告給你跟賣你，你分辨得出？）可以」、「（問：檢察官問你有無向被告買安非他命，你說有，有何意見？）檢察官問題我瞭解。」、「（問：你向被告買過幾次？）1次而已。」、「（問：是這次？）是」（見原審訴緝49卷第52至54頁），即坦承當天確實是向被告購買毒品。 況渠 於交互詰問中所證稱：本件係被告免費提供安非他命予伊云云，因被告辯稱：當天只有借1,000元予伊，並無拿毒品給伊云云，亦據被告否認在卷，足認證人張育寧前開於交互詰問中所稱本件係轉讓而非買賣等證詞，乃避重就輕，迴護被告之詞，不足採信，應認其於偵訊時及於原審訊問時之證述即本件有實際買賣毒品等語，方為真實可信。
⒊被告雖以：證人張育寧在譯文中所稱的"1張"，是指其要向
伊借1,000元，當天伊與其見面後，有拿1,000元給證人張育寧云云置辯。然查，證人張育寧於審理中與被告對質時，仍答以「（被告問：你是否向我借1,000元現金，我沒有拿毒品給你？）她不是拿錢給我，她有拿安非他命給我」等語（見原審院卷第53頁），佐以從附表三編號2之通聯譯文係證人張育寧向被告表示「我想說跟你"拿1張"有方便嗎？」，其係明確表示"拿1張"而非"借1張"等語觀之，證人張育寧並非欲向被告"借1張"即借1,000元，已至為明確，否則證人張育寧如係欲向被告借1,000元，何須在電話中使用"拿1張"之暗語？而1張意即千元紙鈔1張，乃毒品交易中常見暗語，更為本院辦理刑事審判業務所已知，從而本件證人張育寧證稱其於通聯中向被告表示"拿1張"，就是要向其購買1,000元毒品等語，顯可採信。
㈡就附表一編號2（販賣甲基安非他命予證人張簡惠敏）部分⒈門號0000000000號行動電話係證人張簡惠敏所持有，據證人
張簡惠敏本院審理時證述在卷（見本院上訴1031卷第118頁），又該門號與0000000000號行動電話於97年6月3日上午10時44分許曾有通聯，對話內容如附表三編號3所示，此有0000000000號行動電話通訊監察譯文1紙附卷可憑（見97年聲監第1662號卷第41頁反面），而上開通聯譯文係被告與證人張簡惠敏之對話乙情，復據被告自承在卷，並經原審勘驗結果，亦大致相符（見原審訴緝49卷第63、149頁，譯文應以原審勘驗結果為準），此部分之事實，堪以認定。
⒉證人張簡惠敏就上開通聯譯文之對話內容，於97年12月18日
偵訊中具結證稱：譯文中的"再2張"，是要再買的意思，那次有順便還錢，地點是在林園鄉的「金磚超商」，這次是「 姊仔 」（於偵訊中指認係被告）請某男拿來，是拿2張的量，是買安非他命，伊將買毒的錢及要還她的錢交給他等語明確（見上開偵卷第59頁），且證人張簡惠敏於本院審理時，雖先證稱伊已不復記憶上開97年6月3日譯文之對話，惟仍證述曾向被告購買安非他命約10次，有1千元或500元，亦有買過2000元之數量，更坦承曾於偵查中為上開證述等語（見本院上訴1031卷第119-120頁）。是以，因本案張簡惠敏於100年9月3日本院審理到庭時，距上開97年6月3日之通話，已逾3年，因時間經過致記憶減弱而不能為清晰之陳述，本屬自然，惟其曾向被告購買第二級毒品甲基安非他命之指證，仍屬同一，尚不能指為其陳述有前後不符之出入。參以張簡惠敏嗣於98年11月間因施用毒品經法院裁定送觀察勒戒，有臺灣高等法院被告毒品紀錄表在卷可查（本院上訴1031卷第52頁），係有施用毒品經驗之人，自得明確區別所施用之毒品種類，並無誤認之虞。雖選任辯護人辯以上開97年6月3日通話錄音（附表三編號3所示），經原審勘驗後，張簡惠敏係回稱「阿2張」，並非「再2張」，足認係還錢之意云云，惟觀諸上開對話前後語意關係，被告係詢以「你要還我錢『而已』嗎？」，而非「你要還我多少錢」，則張簡惠敏答稱：「阿2張」，自非指還款數目，當係另有交易內容甚明，此核與證人張簡惠敏於偵查中證稱：此次交易有順便還錢，然後再買"2張"即2,000元安非他命等語悉相符合，而所稱2張意即千元紙鈔2張，乃毒品交易中常見暗語，已如前述，足認證人張簡惠敏上開證詞為真實可信。至張簡惠敏於97年8月22日警詢時亦曾採取尿液，此有其警詢筆錄在卷可憑（偵22796卷第27頁），則選任辯護人另以係警方以不採尿交換張簡惠敏指證被告之辯詞，即嫌無據，況張簡惠敏嗣於偵查中及本院審理中仍為同一之指證，已如前述，亦可認其指證並無任何邀得減免自身刑罰之動機，至為明確。
⒊至於證人張簡惠敏雖於偵訊中證稱：本次交易地點是在林園
鄉的「金磚超商」，被告請某男拿毒品過來與伊交易並收錢等語，且其於本院審理時，亦證稱：是我與我前夫一起去拿的，但不是被告本人出來的等語（本院上訴1031卷第121頁）。然查：張簡惠敏於上開通話內容向被告表明其位在「你們那邊的超商」後，被告於4至5分鐘內，又先後撥打2通電話予證人張簡惠敏，向其表示「喂，你走進來，倒數第2間」、「後面第2間，再走啦！」等語，此有0000000000門號通訊監察譯文1紙附卷可參（詳如附表三編號3所示，見上開聲監卷第41頁反面），依上開對話顯示之客觀事實，應認證人張簡惠敏並非留在金磚超商等候某男，而係依被告指示前往被告住處，佐以被告自承此次通話後，證人張簡惠敏確實有來伊的家等語（見原審訴緝49卷第149頁），而本件又無相關證據足以證明此次交易有某男參與其中，從而應認本件交易地點係在被告住處，並由被告與證人張簡惠敏親自交易。證人張簡惠敏於偵訊中之證述，雖與本院認定之事實有上開出入，然證人之記憶本因時間流逝而有模糊之可能，此觀證人張簡惠敏於本院審理中就上開對話內容多表明「沒有印象」可知（本院上訴1031卷第121頁），果若其就案情重要情節前後證述一致，即非不可採信，質之證人張簡惠敏就被告住處附近有「金磚超商」，當次除償還被告欠款外，尚又購買2,000元安非他命等於案情重要內容，前後證述一致，其於偵訊時，或因離案發時間久遠，縱然對於當次交易地點究係在被告住處抑或被告住處附近的「金磚超商」、是被告親自交易抑或委託某男拿來等細節有所記憶不清，尚無礙於其前開證述之可信度，況其於離案發較近之警詢時，亦未證述係在「金磚超商」交易以及被告委由某男拿毒品予伊等內容，加以本件尚有附表三編號3之通聯譯文，可作為確認當天交易地點及實際交易對象之客觀證據，從而本件交易地點係在被告住處，並由被告與證人張簡惠敏親自交易乙節，堪以認定。
⒋被告雖以：證人張簡惠敏當天打電話給伊，是要與伊合資購
買甲基安非他命，伊等證人張簡惠敏到伊的住處後，才打電話要向老闆拿毒品，但老闆沒有接，所以沒有交易成功等語置辯。惟查：被告其後於本院審理中又改稱該2千元係伊要交給張簡惠敏之租金云云（本院上訴1031卷第122頁），前後已有岐異，顯有臨訟杜撰之情節，且證人張簡惠敏於上開偵訊時，明知具結後若為虛偽陳述將受刑事處罰之情況下，仍具結並為有與被告交易2,000元甲基安非他命之陳述，而被告復未表示其與證人張簡惠敏有何恩怨以供本院查證等情觀之，果非真實發生之事，其應無甘冒偽證刑責風險，設詞誣陷被告之可能，參以若係合資購買毒品，即代表被告身上的毒品或金錢必有不足，在接獲證人張簡惠敏表明要"拿2張"即向其拿取2,000元毒品時，當會釋明：我這邊也沒有（毒品）、也不夠、要調貨等類似訊息，讓證人張簡惠敏明瞭無法供貨，進而協調如何合資購買之細節，然觀之如附表三編號3之通聯譯文，雙方均未提及任何疑似合資購買之字眼，被告接獲證人張簡惠敏要拿取毒品之訊息時，並未拒絕，尚且於4至5分鐘內，以電話聯繫證人張簡惠敏，指示其應如何從超商走到伊的住處以進行交易等內容觀之，均顯與合資購買之情節不符，是被告辯稱此次係合資購買且未成交等語，顯無可採。
㈢末以，本件因被告否認曾販賣第二級毒品甲基安非他命與證
人張育寧、張簡惠敏，是無從依被告之供述，判認其於販賣前揭毒品時，主觀上是否具有營利之意圖，惟販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）。況查，販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號判決意旨參照）。查被告確有前開以行動電話聯絡，販賣甲基安非他命毒品予張育寧、張簡惠敏等證人之行為，而按毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，則被告自無屢屢為上開證人冒險取貨之意願。據此，被告於販入、販出之間，應有相當利潤賺取，當堪認定。綜上，被告確實有附表一編號1、2所示販賣第2級毒品甲基安非他命予證人張育寧、張簡惠敏之犯行，已臻明確。
二、附表一編號3、4所載2次轉讓第二級毒品犯行部分：訊據被告矢口否認有何轉讓第二級毒品予證人洪雅清、鄭英助之犯行，辯稱：證人洪雅清打電話給伊，向伊要安非他命，但2人見面時，伊並沒有給她；伊與證人鄭英助當時是男女朋友，彼此買的安非他命都放在桌上，互相吃來吃去，伊曾請過證人鄭英助吃安非他命，但不確定時間是否為96年11月29日云云。
㈠就附表一編號3（轉讓甲基安非他命予證人洪雅清）部分。⒈門號0000000000號行動電話，係被告所持用乙情，業述如前
。而該門號與0000000000號行動電話於96年10月30日下午3時52分許曾有通聯，對話內容如附表三編號4所示，此有0000000000號行動電話通訊監察譯文1紙在卷足憑（見96偵34
509號卷第304頁），而上開通訊譯文係被告與證人洪雅清之對話乙情，據證人洪雅清於原審審理時證述明確，並經被告自承在卷（見上開院卷第51頁、原審99訴緝47卷第96頁），此部分事實堪可認定。
⒉證人洪雅清就上開通聯譯文之證詞，於偵訊中具結證稱：伊
以前與被告關在一起，都稱呼被告為姊姊，96年10月30日下午4點多，被告在林園區清水岩廟裏給伊1小包安非他命，沒有收錢等語（見上開偵卷第308、309頁）。復於原審審理時具結證稱：96年10月30日這1次是被告請伊，被告有給伊毒品，而伊沒有給被告錢等語（見原審99訴緝49卷第50、51頁）。質之其偵、審中之證述，就被告於上開通聯後，確實有與伊見面並免費轉讓1小包安非他命予伊乙節，證述前後一致，無絲毫矛盾，其證詞堪稱無瑕。參以從附表三編號
4之通聯譯文內容中，被告提及"1個喔"之字眼，核與證人洪雅清證稱：轉讓數量係"1小包"安非他命等語相符，再從證人洪雅清於對話中表示「現在要過去」乙語，足見此次係證人洪雅清赴被告所在地附近找被告，而被告住處在林園區，核與其證稱轉讓地點係林園區清水岩廟乙節悉相符，參以洪雅清前於90年間即因施用毒品經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治，有臺灣高等法院被告毒品紀錄表在卷可查（本院上訴1031卷第55頁），係有施用毒品經驗之人，自得明確區別所施用之毒品種類，並無誤認之虞。顯見證人洪雅清上開證詞高度可信，應堪採憑。
⒊被告雖辯稱：2人見面後，證人洪雅清向伊要毒品，但伊沒
東西（毒品），所以沒有給她等語。惟查：如附表三編號4之通聯譯文，係證人洪雅清與被告聯繫拿取毒品之內容乙節，已詳述如前。譯文中，證人洪雅清有先詢問被告「你那邊有嗎？」，被告回以「有啊！」，證人洪雅清又再次向被告確認「現在有嗎？」，被告仍回以「"1個喔？"」、「有啊！」等語，隨即證人洪雅清即表示要過去找被告，被告也表示同意，加以被告亦自承通話後，確實有與證人洪雅清見面等情觀之，顯見本件係被告向證人洪雅清表明目前身上有毒品之後，證人洪雅清才前往與被告見面，若被告當時身上並無毒品，為何未在電話中表明，反而明確表示「有啊！」等語，並且特地前往與證人洪雅清見面？實有悖於常情，本件應以證人洪雅清證述為真實可採，被告辯稱：2人見面後，因為身上沒毒品，所以未提供毒品給證人洪雅清等語，為臨訟卸責之詞，委不足採。綜上，被告確實有附表一編號3所示轉讓第2級毒品甲基安非他命予證人洪雅清犯行，至為灼然。
㈡就附表一編號4（轉讓甲基安非他命予證人鄭英助）部分。⒈員警於96年11月29日下午3時30分許，持搜索票至證人鄭英
助位於高雄市○○區○○路4段209巷24號住處搜索，當場扣得吸食器2組及行動電話1支，證人鄭英助及被告均於同日接受員警採尿，送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品案件涉案嫌犯姓名代碼對照表各1件、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告各2紙（見海巡警卷第2至4頁、8頁、64頁、上開偵卷第201至202頁）在卷可稽，此部分之事實堪以認定。
⒉證人鄭英助就扣案之吸食器2組及其尿液呈甲基安非他命陽
性反應乙節，於偵訊時具結證稱：最後1次吸食是被搜索日即96年11月29日上午9時許，伊和被告用在其住處查獲之吸食器一起吸食，毒品是被告提供的等語（見上開偵卷第5至
8頁、10頁反面）。於原審審理時，仍證稱：96年11月29日這次施用安非他命，是被告給伊的，不是伊自己買的（見原審99年度訴緝字第49號卷第46、48頁）等語。質之其於偵、審中之證述，就96年11月29日此次施用的甲基安非他命係被告提供，且係2人一起用在其住處查獲之吸食器吸食乙節，前後證述一致，並無瑕疵，核與其及被告之尿液均呈甲基安非他命陽性反應，並遭查獲吸食器2組之事實悉相符，參以被告自承在案發時，伊與證人鄭英助係男女朋友，平時即曾提供甲基安非他命供證人鄭英助吸食乙情，據被告自承在卷（見原審99年度訴緝字第47頁第97、98頁），足認證人鄭英助所述，應為真實可信。至被告雖以：雖曾請過證人鄭英助，但不確定時間是96年11月29日這次等語置辯，足認其對平時即提供安非他命予證人鄭英助使用乙節並不否認，僅爭執不確定提供時間是否為96年11月29日，然本件被告提供時間確實為96年11月29日乙情，業據證人鄭英助於偵、審中結證甚詳，並有相關尿液檢驗報告及查獲之吸食器可資佐證，從而本件被告確實有於附表一編號4所示時地轉讓甲基安非他命予證人鄭英助之犯行，已堪認定。選任辯護人雖另以被告與鄭英助平日同居共財，彼此施用其所提供之毒品，並無轉讓之意置辯，惟鄭英助既已明確證稱其所施用之毒品，為被告提供之語，顯見就該毒品並無所有權歸屬不明之情形，自不能徒以渠等之生活關係作為免責之依據，併此敘明。
⒊綜上，被告確實有附表一編號3、4所示無償轉讓第2級毒品甲基安非他命予證人洪雅清、鄭英助之犯行，已臻明確。
三、新舊法比較按毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布，因本次修正未另定施行日期，應自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力。因此，被告為前開犯行之時間，既係在此次毒品危害防制條例修正生效前，即應為新舊法之比較。查被告行為時之毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，則修正後之規定，就得併科之罰金顯已提高，應以被告行為時之規定對被告較為有利。是本件就修正前後毒品危害防制條例第4條第2項之比較結果，以修正前之規定對被告較為有利，而應適用98年5月20日修正公布前即被告行為時之毒品危害防制條例規定論斷。
四、論罪：㈠查安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之
第二級毒品，而甲基安非他命亦屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，固屬有別，惟目前國內發現者多為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第29
2頁、第293頁），此種區別卻未必為施用毒品者所明知，通常慣以安非他命稱之，是以雖證人上開指證被告販賣或轉讓之毒品為「安非他命」，應係指「甲基安非他命」，先予敘明。
㈡核被告所為如附表一編號1、2部分，均係犯修正前毒品危
害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表一編號3、4部分，係犯同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告於販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命前，持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。本案並無證據足認被告轉讓第二級毒品之數量已達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，不予加重其刑。被告就附表一所示4次犯行間，均犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前有如事實欄所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均應論以累犯，並各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，然毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得加重，僅得就有期徒刑及罰金部分加重之。
㈢被告無償轉讓甲基安非他命犯行之論罪：
⒈按刑法上所謂法條競合，係指一行為侵害一法益而符合數法
條所定犯罪構成要件，觸犯數罪名，因該數罪名所保護者為同一法益，禁止為雙重評價，故僅能適用一法條論罪，而排除其他法條之適用（最高法院88年度台非字第21號判決意旨參照）。而第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物、製劑，此類藥品經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」，是含有「甲基安非他命」此等成分之物品，即同時具有「第二級毒品」及「禁藥」之性質。設若某行為人竟轉讓之，其行為即同時該當毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」及藥事法第83條第1項之「明知為禁藥而轉讓罪」，又此時因禁止轉讓之「第二級毒品」與「禁藥」之對象，實際上均為同一種物品，而禁止轉讓之目的亦同在強調禁止轉讓該對他人人體確有傷害性之物，是前揭2罰則所欲保護之法益亦無強行區分之必要，而應認為均在保護相同之法益。故此時所應探究者，則屬該等法條究應歸於法條競合概念下之何種類型，並據以決定應適用何一條文之規定。
⒉學說上所謂法條競合之類型，共有：1.特別關係：指某一不
法構成要件在概念上必然包括另一不法構成要件之所有構成要件要素，則兩個構成要件之間即具有特別關係；2.補充關係：指行為人所涉及之多數不法構成要件中，若其中有一個構成要件只是輔助性地加以適用，此輔助之構成要件對於主要之構成要件而言，即具有補充關係；3.吸收關係：指行為人實現一主要構成要件，通常必然會實現其他伴隨構成要件時，即具有吸收關係；及4.擇一關係。而前揭所謂之特別關係，亦有稱之為「全部法優先於一部法」之關係，此於最高法院79年台上字第4769號判例意旨亦已闡述甚詳，而所謂之補充關係，亦可區分為明示之形式補充關係及默示之實質補充關係，前者如刑法第134條但書之規定：「但因公務員之身分已特別規定其刑者，不在此限。」，即已明示僅於該行為並未因公務員身分特別規定刑責時始得適用之補充地位，亦可自中央法規標準法第16條前段：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。」之規定得知此一法律之適用原則。
⒊按所稱「禁藥」，依藥事法第22條第1項之規定，係為1.經
中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（第1款）；及2.未經核准擅自輸入之藥品（第2款前段）。而查毒品危害防制條例第2條及行政院依該條規定所公告之第一級至第四級之各類毒品，除個案中業經證明係屬「未經核准擅自輸入者」而該當於前揭第
2款前段情形致屬「禁藥」外，僅有MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等安非他命類藥品成分曾經行政院依前揭第
1款公告為「禁藥」，是以「毒品」者，並非全屬「禁藥」一事，應可認定；而所有經前揭藥事法規定認屬「禁藥」者，亦多有不屬毒品危害防制條例所定各級毒品之一，是「禁藥」亦非全屬「毒品」。故前揭毒品危害防制條例第8條第
2項與藥事法第83條第1項等二規定，在一般情形下尚無彼此「在概念上必然互相包括」或「必然伴隨實現」之情形，而應認尚非屬於法條競合中之「特別關係」或「吸收關係」類型。
⒋然具體個案中行為人所轉讓之物，實際上可能發生既為毒品
危害防制條例所規定之「各級毒品」，且又屬依藥事法第22條第1項各款定義下之「禁藥」時（除本件所涉之第二級毒品甲基安非他命外，如案內遭行為人轉讓之第一級毒品海洛因、第三級毒品愷他命等，經證明為未經核准擅自輸入者，亦屬禁藥），該二規定究竟應以何者優先適用，即成疑問，而有必要對該二規定所屬法典分別之立法意旨加以探究：
①按藥事法第1條規定：「『藥事』之管理，依本法之規定；
本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」、第4條規定：「本法所稱『藥物』，係指『藥品』及醫療器材。」足認「藥事」包括「藥物」，「藥物」包括「藥品」，故有關「藥品」之管理，若管制藥品管理條例與藥事法均有規定時，藥事法本已明示自居補充地位，而以管制藥品管理條例為優先適用之立法意旨。
②又按管制藥品管理條例第3條第1項規定：「本條例所稱管
制藥品，係指下列『藥品』：一、『成癮性麻醉藥品』。二、影響精神藥品。三、其他認為有加強管理必要之藥品。」而毒品危害防制條例第2條第1項則規定：「本條例所稱『毒品』，指具有『成癮性』、濫用性及對社會危害性之『麻醉藥品』與其製品及影響精神物質與其製品。」，顯然二者對於分別定義「管制藥品」及「毒品」中之「成癮性麻醉藥品」，用語上完全相同；復參照毒品危害防制條例第2條立法理由：「現行管制藥品管理條例對於管制藥品係分四級管理，惟毒品則僅有三級，致『第四級管制藥品之刑事處罰付之闕如』。為期符合國際公約之精神及與管制藥品管理條例互相配合，爰於本條例增列第四級毒品。」是以，毒品危害防制條例就各級毒品之刑事處罰，乃係為配合管制藥品管理條例管理各級藥品之相關規定而來；再將毒品危害防制條例第2條所定義各級毒品之附表一至附表四與管制藥品管理條例第3條所定義之各級管制藥品品項作一比較可知兩者差異極其微小，是均已足見毒品危害防制條例所稱之「毒品」，與管制藥品管理條例所稱之「管制藥品」，僅為名詞使用上之差異，實指同一內容物。且管制藥品管理條例第37條規定：「違反第5條、第9條規定，或非第4條第2項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣15萬元以上75萬元以下『罰鍰』。」，更可知在同一行為同時違反管制藥品管理條例及毒品危害防制條例時，本可分別科處「罰鍰」及「刑罰」，該二條例間僅屬行政罰與刑罰之區別。是綜合以上各情，足認立法者對於管制藥品管理條例與毒品危害防制條例列管各級「管制藥品」及「毒品」時，二者僅有法律效果之不同，並無法律位階之差異，而均應於個案中優先於藥事法加以適用。
③換言之，整體觀察藥事法、管制藥品管理條例、毒品危害防
制條例等三法典之規定後，可知毒品與藥品實係一體兩面，「毒品」無非均屬「藥品」，例如嗎啡可能供作醫療用途使用，而為管制藥品，亦可能未經許可而擅自濫用，而屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。是以，藥事法所稱「藥品」中因部分有管制必要，故經立法者列為「管制藥品」，而「管制藥品」因嚴重危害國民身心健康，亦有列為「毒品」而科以刑罰之必要。故藥事法所規定之「藥品」當然包含管制藥品管理條例所規定之「管制藥品」，而「管制藥品」與毒品危害防制條例所規定之「毒品」亦為相同之概念，顯見毒品危害防制條例所定之各級毒品，雖原係藥事法所規範藥品之一種，惟因立法者認為該等藥品具有成癮性、濫用性，嚴重危害國民之身心健康，有以專法特別規範之必要，始將該等藥品列為毒品而獨立制訂另一法規，此觀諸毒品危害防制條例第1條規定：「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。」之用語即明。可見毒品危害防制條例係為特別規範藥事法中具有成癮性、濫用性，嚴重危害國民身心健康之藥品所制訂之法規，故若於個案中行為人所轉讓之物，為毒品危害防制條例所規定之「各級毒品」，且又屬依藥事法第22條第1項各款定義下之「禁藥」，此時自應慮及藥事法第1條第1項本已明示自居補充地位之立法意旨，而依法條競合之「補充關係」理論，以適用毒品危害防制條例第8條第2項及同條例其他該當之相關規定為優先。
⒌至我國實務上雖有基於藥事法第83條第1項曾於93年4月21
日修正公布，並於同月23日施行，且其中處罰轉讓禁藥行為之刑度為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，為不得易科罰金之罪，相較於92年7月9日公布後即未修正之毒品危害防制條例第8條第2項處罰轉讓第二級毒品行為之刑度「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，顯然較重，故以「重法優於輕法」、「後法優於前法」之理由，認為於二者發生競合時，應優先適用藥事法規定之見解。惟95年7月1日刑法修正後，刑法競合規定中應「從重處斷」者，僅有刑法第55條想像競合犯之規定，但該規定係一行為侵害數法益（即學說上所謂之「真正競合」），與本件僅侵害同一法益之法條競合（即學說上所謂之「不真正競合」）並不相同，亦即係因所侵害之法益多元，始應有適用重法之必然，若所侵害之法益僅屬單一，則法律就該法益若已有不同思考而定出應優先適用之規定，縱使該規定屬輕法，又有何非適用重法不可之理由？又前所述及之中央法規標準法第16條全文亦係規定：「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。『其他法規修正後，仍應優先適用』」之旨，是以所謂「後法優於前法」之理由是否亦確實牢不可破？舉例言之，該當刑法第273條、第274條所規定之義憤殺人、生母殺嬰罪（輕法）之具體個案，實務上始終從未認為應優先適用同法第271條普通殺人罪（重法），而若刑法第271條普通殺人罪刑度今因廢死思潮而經修正為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑」（後法），但實務上想必仍不會認為該當刑法第273條、第274條等規定（前法）之具體個案，應排斥該等規定而適用同法第271條。而回到禁藥與毒品之關係上，設若具體個案中行為人所轉讓者為第一級毒品海洛因，而該物因可證明為未經核准擅自輸入之禁藥，則此時毒品危害防制條例第8條第1項之刑度，既顯較藥事法第83條第1項所定之刑度為重而為「重法」，但該較重之條文又亦於92年7月9日公布後即未修正，相較於曾於93年4月21日修正公布之藥事法第83條第1項，自屬「前法」，則此時「重法優於前法」所得應適用毒品危害防制條例之結論，與「後法優於前法」所得應適用藥事法之結論，既產生顯然矛盾，則該二所謂之「法律適用原則」又應以何者優先？⒍實則，若在一行為觸犯數法條而僅侵害同一法益之法條競合
情形中，在個案上發生依法條競合原則決定應適用之法律刑度輕於被排斥適用之法律時，可能之情形有二：其一、即為前述之刑法第271條與第273條、第274條之有意減輕，亦即前所述之刑法第273條、第274條之規定即屬之，其二、即為立法者於立法時並未考量整體法律體系而產生之「立法疏失」。在立法者有意減輕時，司法權本即無從、亦無庸置喙，逕行適用本應優先適用之法律即可；而在具體個案中若司法權已有立法疏失之確信時，逕於量刑時參酌刑法第55條但書之立法精神（即學說上之「封鎖作用理論」）決定適當之宣告刑，即可避免因立法疏失反使具體個案有失衡平之弊，當無使因立法者之錯誤，影響司法權適用法律之正確判斷。
⒎末查，毒品危害防制條例係專對具有成癮性、濫用性及對社
會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，已如上述，該條例就轉讓毒品之行為，除科以刑責外，另制定完整之配套規定，此觀毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源、第2項之偵審自白等減刑規定（第17條第2項係毒品危害防制條例修正後新增）、同條例第18條第
1項之查獲毒品之沒收銷燬或沒入銷燬規定、同條例第19條第1項之供犯罪所用或因犯罪所得財物沒收或如不能沒收，應追徵價額或以財產抵償規定、同條第2項之為保全追徵價額或財產抵償得扣押財產之規定、同條第3項之沒收使用水陸空交通工具之規定等自明，上開規定均為藥事法所無，若採取轉讓甲基安非他命未逾一定數量（純質淨重10公克）者，應優先適用藥事法規定之見解，基於法律應整體性適用，不得割裂之原則，即無從再適用上開毒品危害防制條例第17條至第19條之相關規定（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號參照），使防制毒品之規定出現缺口，極不妥適。尤以上開毒品危害防制條例第17條第1項係為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫所設，而同條第2項係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源所設，屬現行查緝毒品防堵擴散之重要規定，更屬有利被告之規定，若拒絕適用，除有違上開立法意旨，亦顯然不利被告，有侵害其依法應享權利之虞甚明。況同樣轉讓毒品之行為，於轉讓第一級毒品海洛因而有供出來源因而查獲或偵審自白之情形，因毒品危害防制條例第8條第
1項為「重法」，固得適用毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑，但轉讓第二級毒品安非他命者，卻因優先適用藥事法第83條第1項，而不得依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，使同樣轉讓毒品僅因轉讓之毒品種類不同，即生減刑與否之差異，有失衡平。又同樣轉讓第二級毒品甲基安非他命，又將因轉讓甲基安非他命數量達純質淨重10公克以上與否，而生是否減刑之差別對待，致轉讓安非他命數量較多者，反而可以有適用毒品危害防制條例第17條減刑寬典之機會，輕重失衡，至屬不當，甚為顯明。
⒏是依前揭說明，被告如附表一編號3、4所涉之轉讓甲基安
非他命犯行，應依法條競合之補充關係，而以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪為論罪之依據，併此指明。
五、原審就被告所犯如附表一所示之販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品4罪部分犯行，認罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項等規定，並審酌被告有施用毒品之前科，當知毒品對人身心戕害甚鉅，竟罔顧他人健康而販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命予他人，使他人深受毒品之害，不僅危害國民健康，亦助長社會濫用毒品風氣，進而影響社會治安，而其所犯販賣、轉讓毒品之行為，絕非偶然為之，犯後無絲毫悔意，本不應輕縱，惟慮及其各次販賣、轉讓毒品之數量、價格非鉅，犯罪所得無多，非屬大規模販毒及轉讓毒品，情節相對較輕等一切情狀，分別量處如附表一編號1-4所示之刑，復敘明扣案之SAMSUNG廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有供販賣（附表一編號1）及轉讓（附表一編號4）毒品所用之物，有如附表三所示之通訊監察譯文為據，爰依該規定宣告沒收。被告販賣毒品所得如附表一編號1至2所示之金額，雖未據扣案，仍應於其各次販賣毒品犯行項下，依該規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之手機1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），卷內並無證據證明係被告所有，而其餘扣案物則均無證據證明與被告本件所為各次犯行有何關連，均不予宣告沒收之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表二所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予證人蔡梅英共2次，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張資弘、張簡惠敏、李志堅各1次，因認被告就附表二所示部分，另涉有販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。（最高法院82年度臺上字第163號、96年度臺上字第1029號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第81
6號等判例意旨參照）。
三、就附表二編號1（販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張資弘）部分：
公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非以證人張資弘於警、偵中之證述為唯一論據。訊據被告堅決否認有此部分之犯行。經查，此部分僅有證人張資弘於警、偵中之證述，其雖證稱：伊都是用0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話聯繫購毒並完成交易。然全卷並無該次交易當日即96年10月20日，被告與證人張資弘曾經通聯之任何通訊監察譯文可資佐證，復無其他補強證據足以證明被告有此次販毒嫌疑，揆諸首開說明，尚難逕以證人張資弘單方面之指述，即遽認被告涉有附表二編號1之犯嫌，自應就此部分為被告無罪之諭知。
四、就附表二編號2、3（販賣第一級毒品海洛因予證人蔡梅英）部分：
公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非以證人蔡梅英於警、偵、審中之證述及門號0000000000（即「 薇薇 旅館」之室內電話）與被告持用之0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄為論據。訊據被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱：綽號「 妹仔 」之女子拿了證人蔡梅英的鍊子向伊調借2,
000元，後來證人蔡梅英欲以1,500元向其索回鍊子，伊不同意，雙方就吵架，上開通聯紀錄是伊與證人蔡梅英在講鍊子之事，並非在聯繫販毒等語。經查：
㈠就附表二編號2之部分，證人蔡梅英從未證稱有此次即97年
4月30日之交易，其於偵查中，已明確證稱：是在97年4月28日用「薇薇旅館」的電話撥打至0000000000號或0000000000號，向被告購買5,000元毒品等語（見97年度偵字第2279
6號卷第69頁），於審理中，則證稱忘記交易時間（見上開院卷第58頁），是檢察官指稱此次犯行有證人蔡梅英之證述可為證據等語，顯與事實不符。從而檢察官就此部分所提證據，僅有「薇薇旅館」室內電話0000000000與被告持用之0000000000號行動電話於97年4月30日上午7時40分許之通聯紀錄1則（見97他3911號卷第11頁反面），然該通聯紀錄僅能證明證人蔡梅英與被告於上開時間有通話聯繫，但無法看出渠2人此次通話之內容、目的為何？既無法知悉其通話內容，即難率斷認定係雙方聯繫買賣毒品之通聯。參以證人蔡梅英於審理中，亦不否認認識綽號「妹仔」之女子，以及伊確實有鍊子押在被告手中等情（見上開院卷第58、60頁），核與被告上開辯詞大致相符，是被告辯稱：上開通聯紀錄是2人在講鍊子之事等語，即非不可採信。
㈡就附表二編號3部分，檢察官以證人蔡梅英於警、偵中證稱
：於97年5月初，曾用「薇薇旅館」的電話撥打至0000000000號或0000000000號，向被告購買7,000元毒品之證述，以及「薇薇旅館」室內電話0000000000與被告持用之0000000000號行動電話於97年5月2日下午5時57分許之通聯紀錄
1則（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度他字第3911號卷第11頁反面）為證據。然查，通聯紀錄僅能證明證人蔡梅英與被告於上開時間有通話聯繫，並無法看出渠2人此次通話之內容、目的，從而即難擅以認定係雙方聯繫買賣毒品之通聯，參以證人蔡梅英因鍊子押在被告處，無法排除係因談論鍊子之事而與被告通聯乙情，已詳述如前，是該通聯紀錄尚難用以證明係證人蔡梅英與被告聯繫交易毒品之證據。從而本件僅有證人蔡梅英單方面之指述，又其於原審接受交互詰問時，對於有無與被告交易毒品、何時交易、交易金額等節，多次表示：忘了，沒印象。被問及何人交付毒品予伊，則稱：大部分是「妹仔」。對於被告到「薇薇旅館」之次數，或表示：1次，但忘了是不是買毒品；或表示：1次是晚上，
1次匆匆忙忙，是買毒品。對被告向其2次質問「我有拿毒品給你？」時，則先表示：「我沒有印象」；後又表示：「沒有吧」等情觀之（見上開院卷第55至62頁），其證詞前後反覆，相互矛盾，顯有瑕疵可指。
㈢況本案警方於96年11月27日、97年8月8日先後至被告住處
實施搜索，僅97年8月8日扣得之玻璃球吸食器，經警以試劑檢驗後，呈甲基安非他命陽性反應，此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片等在卷可查（海巡警卷第5-
7、9-10頁、刑警大隊警卷第11-15、28頁），並未查獲任何與第一級毒品海洛因有關之物品，已無從推認被告曾販賣第一級毒品海洛因予他人，從而，無論蔡梅英就其購毒時間有無誤記，實難僅憑該證人單方面有瑕之指述，即遽認被告有附表二編號2、3所示之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，從而本件並無積極證據足認被告涉有附表二編號2、3所示之犯嫌，揆諸前開說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。
五、就附表二編號4（販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張簡惠敏）部分：
公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非以證人張簡惠敏於警、偵中之證述及其持用之0000000000號行動電話於97年5月29日晚上9時42分許，與被告持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文1通為主要論據。訊據被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱：當天證人張簡惠敏雖有打這通電話給伊，但並未來找伊，所以並未交易等語。經查：
㈠檢察官所提上開通聯譯文之通聯日期為97年5月29日，與其
起訴之犯罪時間即97年6月1日，已相隔3日。又該通聯譯文內容為：「證人：姊仔，我下午跟人家借"2張"要跟你那個，等你很久了」、「被告：你怎麼不打別支？」、「證人：別支你都沒接啊，15的那支哦？」、「被告：對。」有0000000000門號通訊監察譯文1紙（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度聲監字第1662號監聽卷第31頁）在卷可稽，被告亦自承上開通聯譯文確係其與證人張簡惠敏之對話，此部分之事實，堪以認定，㈡檢察官依據證人張簡惠敏於偵訊時之證述：伊與被告在上開
通聯對話約3天後（即檢察官起訴的犯罪時間97年6月1日），被告才回電到伊的0000000000號門號約定地點，被告請
1位男子將東西拿給伊，伊給該人2,000元等語（見97偵22
796號卷第59頁）為據，將上開通聯譯文作為證人張簡惠敏證述之補強證據，而認定被告在97年6月1日有販賣毒品予證人張簡惠敏之犯嫌。惟查：吸毒者購買毒品，多是因毒癮發作而急迫需要毒品，證人張簡惠敏證稱於97年5月29日向被告表明要購買毒品後，3天後才交易等語，實與吸毒者慣有之交易情形有違，參以從上開譯文中，明確可知證人張簡惠敏當時已備妥金錢在等被告，被告知悉後，並未表明手上並無毒品、需要調貨等意思，反而要求證人張簡惠敏打另1支15號的手機聯繫談論購毒之事等情觀之，已難排除於97年
5月29日當天，渠2人透過15號的手機聯繫並達成交易之可能，均核與證人張簡惠敏證稱3天後才又聯繫成交之情節難以符合，是若無其他佐證，實難逕予採信其上開有違交易常情及監聽譯文內容之證詞。經查，證人張簡惠敏雖證稱：3天後，是被告回電到伊的0000000000號門號約定地點等語，然遍閱全卷，並無3天後即97年6月1日，被告持用手機與證人張簡惠敏持用之0000000000號門號聯繫之相關通訊監察譯文以實其說，此有卷附被告持用之0000000000號、0000000000號門號通訊監察譯文各1份（見上開監聽卷第12至15頁反面、第16至34頁反面）在卷可參，是並無證據足以佐證證人張簡惠敏所稱：被告確實有在3天後聯繫證人張簡惠敏約定交易地點之證詞，佐以檢察官所提之本件97年5月29日通聯譯文中，並未提及任何疑似要在97年6月1日相約交易之內容，是單憑該通聯譯文，實難作為認定渠2人有在97年6月1日交易毒品之佐證，亦即從該通聯譯文之日期、內容，均難用以證明檢察官起訴的97年6月1日交易毒品之犯嫌。
綜上，尚難僅憑該證人單方面不符交易常情之指述，即遽認被告有附表二編號4所示之犯嫌，揆諸前開說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。
六、就附表二編號5（販賣第二級毒品甲基安非他命予證人李志堅）部分：
訊據被告堅決否認有何販賣第二級毒品予證人李志堅之犯行，辯稱：伊不認識證人李志堅，也沒有賣毒品給他等語；經查：
㈠門號0000000000號行動電話，係被告所持用乙情，已如上述
。而門號0000000000號行動電話係證人李志堅所持有，亦據證人李志堅於本院審理時證述無訛（見本院上訴1029卷第11
8頁），又該門號與被告持用之0000000000號行動電話於96年10月20日晚上8時39分許曾有通聯，對話內容如附表三編號1所示，此有0000000000號行動電話通訊監察譯文1紙附卷可憑（見上開偵卷第30頁），證人李志堅對於上開通聯譯文係伊與被告之對話乙情，已於偵審中證述明確，堪信為真實，前揭事實堪以認定。
㈡證人李志堅就上開通聯譯文之對話內容，於偵訊中固具結證
稱：譯文中的"半磅"是指半錢，而"3張"是指3,000元，當天晚上打完電話後，有向被告購買3,000元安非他命，是同日晚上9點在高雄市林園國中前之大賣場跟被告買3,000元半錢安非他命等語（見上開偵卷第243頁），於本院審理中亦具結證稱：伊於上開通話後曾至林園某全家超商向被告購買3千元之甲基安非他命4分之1錢（即半半）等語（見本院上訴1029卷第118-119頁），惟證人李志堅於本院審理時復證稱：伊向被告購入安非他命施用後，並無無法入睡、吃不下飯之類似反應，事後試圖聯絡被告，均避不見面等語在卷（本院上訴1029卷第119-120頁），則被告該次販賣予李志堅之物品，既為李志堅即施用者所質疑，究竟是否確為第二級毒品甲基安非他命，實非無疑。再觀諸該次通聯譯文（如附表三編號1所示）被告於李志堅詢問時係先回以：「不一定啊，我現在手頭....你聽懂嗎？我先幫他拿，我明天才有！」，可知被告因貨源不足，起初並未同意立即出售毒品予李志堅，則被告嗣後再予應允，是否真意販賣？其所交付之物品，是否確為第二級毒品甲基安非他命？確值探究，則檢察官並未提出其他具體之積極證據，足以證明被告該次販予李志堅之物品確為第二級毒品，依罪疑惟輕之原則，即難僅為李志堅上開證詞，即為被告不利之認定。至檢察官雖以證人李志堅此項有利之證詞，為偵查中所未為之，而認係迴護被告之詞，惟此或因檢察官未進一步追問之結果，不能認係李志堅故為不實之證述，且就整體詰問過程觀之，此項證詞係於辯護人行覆主詰問時始出現，若李志堅確有迴護被告之意圖，早於辯護人行主詰問時即可配合辯護人主動提出，甚至亦無需先予指證被告確有販賣第二級毒品予伊之犯行，慮及上開通聯譯文中被告同意販賣毒品予李志堅時，確有週折，檢察官此部分主張，即難採憑。
㈢綜上，本案被告販賣予李志堅之物品，是否確屬第二級毒品
甲基安非他命，仍屬有疑，無從遽認被告此部分之犯嫌，揆諸前開說明，自應就此部分為被告無罪之諭知。
七、原審就附表二編號1-4所示部分，因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官雖以原審並未調取通聯紀錄以資查證，指摘原判決不當，惟按刑事訴訟法第
161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任至明，則本案檢察官未於案件偵查中立即調取相關通聯紀錄，以查核證人指證各項情節，已係未盡舉證之責，且本案上訴後，本院再依檢察官之聲請調取各該通聯紀錄，早已逾「6個月以內」之保存期限，而無從調閱，此有遠傳電信公司100年8月18日遠傳（發）字第10010801907號函在卷可憑（本院上訴1031卷第88-90頁），此項上訴自無理由，應予駁回。
八、原審就附表二編號5所示部分（即原判決附表一編號1），未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決此部分均撤銷改判，並為被告無罪之判決，且因原判決就此部分所定之應執行刑，亦失所附麗，併予撤銷，再就前開上訴駁回之附表一編號1-4所示之罪刑，定其應執行刑如主文第
4項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第
364條、第299條第1項前段、第301條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務。
中華民國100年10月11日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年10月11日
書記官施耀程附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表一┌─┬───┬────┬──────┬────┬───────────┐│編│販賣或│時間及地│犯罪方式│販賣或轉│宣告刑││號│轉讓對│點││讓之數量││││象│││與價值││├─┼───┼────┼──────┼────┼───────────┤│1│張育寧│96年11月│張育寧於96年│1,000元│藍雅惠販賣第二級毒品，││││5日上午│11月5日上午│。│累犯，處有期徒刑捌年。││││11時20分│11時5分許，││扣案SAMSUNG廠牌手機壹││││許，在高│以0000000000││支、門號0000000││││雄市林園│門號與被告所││一三四號SIM卡壹張，均││││鄉某漁具│有之00000000││沒收。未扣案之販毒所得││││店旁。│34號電話聯繫││新臺幣壹仟元沒收，如全│││││後，由被告自││部或一部不能沒收時，以│││││行販賣甲基安││其財產抵償之。│││││非他命予張育│││││││寧。│││├─┼───┼────┼──────┼────┼───────────┤│2│張簡惠│97年6月│張簡惠敏於97│2,000元│藍雅惠販賣第二級毒品，│││敏│3日上午│年6月3日上│。│累犯，處有期徒刑捌年。││││10時許，│午10時44分││未扣案之販毒所得新臺幣││││在被告位│許，以093303││貳仟元沒收，如全部或一││││於高雄市│6067門號與││部不能沒收時，以其財產││││林園區溪│被告持用之09││抵償之。││││州一路21│00000000號電││││││6巷12號│話聯繫後，前││││││住處。│往被告住處，│││││││由被告自行販│││││││賣甲基安非他│││││││命予張簡惠敏│││││││。│││├─┼───┼────┼──────┼────┼───────────┤│3│洪雅清│96年10月│洪雅清於96年│1小包。│藍雅惠轉讓第二級毒品，││││30日下午│10月30日下午││累犯，處有期徒刑拾月。││││4時許，│3時52分許，││扣案SAMSUNG廠牌手機壹││││在高雄市│以0000000000││支、門號0000000││││ 林園鄉清 │門號與被告所││一三四號SIM卡壹張，均││││山岩廟。│有之00000000││沒收。│││││34號電話聯繫│││││││後，由被告自│││││││行轉讓甲基安│││││││非他命予洪雅│││││││清。│││├─┼───┼────┼──────┼────┼───────────┤│4│鄭英助│96年11月│被告於96年11│不詳（約│藍雅惠轉讓第二級毒品，││││29日上午│月29日上午9│1次施用│累犯，處有期徒刑拾月。││││9時許，│時許，由被告│份量）。│││││在鄭英助│將甲基安非他││││││於高雄市│命放置桌上，││││││林園區沿│任由鄭英助自││││││海路4段│行取用而轉讓││││││209巷24│之。││││││號住處。││││└─┴───┴────┴──────┴────┴───────────┘附表二（無罪部分）┌──┬────┬───────────────┬──────────┐│編號│販賣對象│時間及地點│販賣之毒品種類、數量│││││及價值│├──┼────┼───────────────┼──────────┤│1│張資弘│96年10月20日中午，在高雄市林園│甲基安非他命，1,000││││鄉林園國小附近之遊藝場外。│元。│├──┼────┼───────────────┼──────────┤│2│蔡梅英│97年4月30日某時，在高雄市六合│海洛因，5,000元。││││二路160號「薇薇旅館」7樓。││├──┼────┼───────────────┼──────────┤│3│蔡梅英│97年5月2日某時，在高雄市六合│海洛因，7,000元。││││二路160號「薇薇旅館」7樓。││├──┼────┼───────────────┼──────────┤│4│張簡惠敏│97年6月1日晚上7時至11時間之│甲基安非他命，2,000││││某時，在高雄市林園區某處。│元。│├──┼────┼───────────────┼──────────┤│5│李志堅│96年10月20日晚上9時許，在高│甲基安非他命，3000元││││雄市林園區林園國中前之大賣場。│（即原判決附表一編號│││││1部分）│└──┴────┴───────────────┴──────────┘附表三┌──┬─────────┬────────────────────┐│編號│監察電話│內容│├──┼─────────┼────────────────────┤│1│0000000000號行動電│被告0000000000號（A）與李志堅0000000000│││話通訊監察譯文│（B）於96年10月20日20時39分之通聯譯文：││││B：喂？││││A：你要怎麼來？││││B：我現在我要處理要拿的那個載過去啦！││││A：你自己喔？││││B：跟我另一個朋友啦││││A：你另一個朋友要幹嘛？││││B：沒幹嘛！"半磅"多少？││││A："半磅"喔，明天再拿！我現在手絡（音││││譯）││││B：啊？你剛說怎樣？││││A："半磅"喔？││││B：嗯││││A：不一定啊，我現在手頭....你聽懂嗎？我││││先幫他拿，我明天才有！││││B：啊你現在怎樣？打算怎樣？││││A：他要花錢"半磅"喔？││││B：對啊！││││A："3張"。││││B：啊？"3張"啊？││││A：他要嗎？││││B：現在嗎？││││A：他要我馬上就去那個││││B："3張"要啊││││A：好啦！過來啊││││（96偵34509卷：30頁）│├──┼─────────┼────────────────────┤│2│同上│被告0000000000號（A）與張育寧0000000000││││（B）於96年11月5日11時5分之通聯譯文：││││A：喂、喂！││││B：喂、鴨子啊？││││A：喂？││││B：喂、這樣聽有嗎？││││A：有啊！││││B：我想說跟你拿1張有方便嗎？││││A：嗯....，你要騎過來啊？││││B：對...，我要騎過去││││A：好啦好啦，一樣啊！││││B：好！││││A：拜拜││││（海岸警卷：69頁。96偵34509卷：34頁）│├──┼─────────┼────────────────────┤│3│0000000000號行動電│被告門號0000000000號（A）與張簡惠敏│││話通訊監察譯文│0000000000號（B）行動電話││││於97年5月29日21時42分18秒監聽譯文（時││││間共39秒）││││A：喂。B： 姐仔 ，我下午借兩張要跟你那個││││，我等你等有夠久的。││││A：你為什麼不打別支？││││B： 阿別支 都沒接阿。││││A：沒有，不要打這支。││││B：15那支？││││A：是啦。││││B：好啦，我打15的好了。││││││││於97年6月3日10時44分28秒監聽譯文││││A：喂。││││B：你店員？你這超商？（模糊）││││A：啥？││││B：你這超商喔？││││A：你要還我錢而已嗎？││││B：阿兩張。││││A：好啦。││││B：好。││││││││於97年6月3日10時48分51秒監聽譯文││││A：喟你走進來，倒數第二間││││││││於97年6月3日10時49分18秒監聽譯文││││A：後面第二間，再走啦（聲監1662卷第41頁││││）│├──┼─────────┼────────────────────┤│4│0000000000號行動電│被告0000000000號（A）與洪雅清0000000000│││話通訊監察譯文│（B）96年10月30日15時52分許之通聯譯文：││││A：喂？││││B：姊啊？我妹妹││││A：知道││││B：你那邊有嗎？││││A：有啊！││││B：現在有嗎？││││A："1個喔"？││││B：恩││││A：有啊！││││B：自己的喔？││││A：對啦！││││B：現在要過去？││││A：好啊││││B：喔！也是一樣那邊嗎？││││（96偵34509卷：33、304頁）│└──┴─────────┴────────────────────┘